DICEMBRE 2015
 
Le forme di partenariato pubblico-privato come strumento di innovazione per lo sviluppo delle imprese e dei servizi sociali

Le forme di partenariato pubblico-privato come strumento di innovazione per lo sviluppo delle imprese e dei servizi sociali

Abstract

Il saggio intende analizzare lo sviluppo dell’impresa sociale in Italia nell’ambito delle forme di partenariato pubblico-privato (PPPs). Si utilizzerà una prospettiva giuridica che terrà conto dell’integrazione normativa tra diritto nazionale e diritto dell’Unione europea. Sul piano terminologico, il concetto di partenariato presenta una duplice accezione. In primo luogo, esso coincide con un insieme di strumenti a geometria variabile che rinviano ad uno schema unitario definito dalle disposizioni contenute nel Codice dei contratti pubblici in attuazione di quanto previsto a livello europeo. In questo senso i PPPs hanno ad oggetto una o più prestazioni (es. progettazione, costruzione o gestione di un’opera pubblica o la fornitura di un servizio) che comprendono, in ogni caso, il finanziamento totale o parziale a carico dei privati. All’interno di questo quadro generale, si è soliti distinguere i PPPs contrattuali (es. la concessione di lavori o servizi) da quelli istituzionalizzati (es. le società miste). Il termine partenariato è utilizzato anche in un secondo significato. Esso richiama forme di collaborazione più flessibili (ma spesso anche meno stabili) che seguono modelli contrattuali, convenzionali e organizzativi atipici. In questa logica, è talvolta utilizzato anche a livello europeo per definire, per esempio, alcuni dei criteri di operatività del Fondo Sociale Europeo per sostenere l’occupazione e l’inclusione sociale.

L’obiettivo del paper è analizzare due tra le diverse modalità di interazione tra pubbliche amministrazioni e privato sociale per l’organizzazione e la gestione dei servizi sociali: il partenariato per l’innovazione e gli accordi pre-commerciali. Si tratta di istituti che valorizzano una dinamica potenzialmente molto sinergica tra sfera pubblica e sfera privata in vista del raggiungimento di risultati condivisi e innovativi. Il loro ruolo nel settore dei servizi sociali può divenire strategico, considerato che le recenti proposte di riforma e modernizzazione degli appalti pubblici e dei contratti di concessione pubblicate dalla Commissione europea nel dicembre 2011 - e approvate dal Parlamento europeo il 15 gennaio scorso - modificano il quadro giuridico di riferimento per l’organizzazione e l’affidamento dei servizi sociali, riconoscendo una maggior discrezionalità in capo agli Stati membri e alle amministrazioni nazionali.


This paper aims to analyze the development of social enterprise in Italy in relation to the partnerships between public and private sectors (PPPs). A legal perspective is used in order to consider the integration between the national law and the European Union law.

The concept of “partnership” has a double meaning. First of all, a set of various tools can be considered, all of them coming from the general framework defined by the dispositions on public contracts, as provided at European and national level. In this case the PPPs pertain various performances (e.g. the planning, construction and management of a public works or the provision of services) which always suggest a total or partial private forms of financing; in this framework we differentiate contractual PPPs (e.g. concessions of services) and institutional PPPs (e.g. where public and private partners share the ownership of a firm). The concept of partnership has also a second meaning, concerning more flexible forms of collaborations - even if less stable – which follow atypical contractual, conventional and organizational models. According to this interpretation, PPPs are used by the European Union to define some of the operative criteria set for the implementation of the European Social Fund for employment and social inclusion.

The aim of this paper is to analyze two different models of partnership between public administrations and the third sector in relation to the organization and management of social services: i) the innovation partnerships and ii) the pre-commercial agreements. They imply a potentially strong connection between public and private sector, towards the achievement of shared and innovative results. This partnership can be strategic, if considering the most recent attempts to reform the EU rules on public procurement –published by the European Commission in December 2011 and recently approved by the European Parliament (January 2014) - which modify the legal framework for public procurements in the sector of social services, giving more discretion to the member States and national administrations.

 

Introduzione: politiche di innovazione, ruolo delle amministrazioni e procedure ad evidenza pubblica nel contesto dell’Unione europea

L’evoluzione della disciplina dell’Unione europea in materia di contratti pubblici - di cui le direttive n. 23, 24 e 25 del 2014 costituiscono l’ultima tappa significativa1 - ha espresso progressivamente molteplici interessi a rilevanza pubblicistica funzionali all’adeguamento dell’attività contrattuale dell’amministrazione alle dinamiche sociali ed economiche in cui questa si inserisce. Accanto ai principi di efficienza ed economicità nell’uso delle risorse pubbliche, l’integrazione tra diritto nazionale e diritto dell’Unione europea ha promosso l’affermazione, nelle procedure ad evidenza pubblica, della necessaria concorrenzialità e parità di trattamento tra gli aspiranti aggiudicatari. In altre parole, le scelte amministrative sono divenute un elemento determinate per l’identificazione di un potenziale mercato in cui va garantita la libertà delle imprese di svolgere la propria attività secondo regole chiare, comuni e non discriminatorie.

Negli anni più recenti, il processo di individuazione, definizione e adattamento dei valori sottesi alle procedure di aggiudicazione dei contratti pubblici si è intensificato: per un verso, sono intervenute valutazioni dirette a garantire interessi di natura ambientale e sociale; dall’altro il ricorso al mercato per esternalizzare parte delle funzioni pubbliche è stato via via interpretato come un fattore decisivo per stimolare l’innovazione2 in particolari settori e realtà economico-imprenditoriali, tale da giustificare, quindi, un uso strategico delle commesse pubbliche.

Considerato che gli interessi espressi dalle norme attributive dei poteri pubblici ne dirigono la traduzione in concreto e costituiscono il parametro per il loro eventuale sindacato ex post, i valori sociali e la ricerca di soluzioni innovative completano oggi la cornice entro cui collocare le iniziative di collaborazione giuridico-istituzionale tra amministrazioni e imprese sociali. Il legame fra obiettivi sociali e istanze di innovazione, infatti, è accentuato in vista della realizzazione di un’economia sociale di mercato che deve mirare alla piena occupazione e al progresso sociale, come previsto dall’art. 3 paragrafo 2 del Trattato sull’Unione europea3. Del resto, proprio il tema dell’innovazione4 ha assunto un ruolo fondamentale nelle politiche europee della strategia Europa 2020 per una crescita intelligente sostenibile ed inclusiva e ha ispirato alcuni istituti giuridici, che rinviano al più generale schema del partenariato pubblico-privato (PPPs) nell’ottica di una maggior sinergia tra soggetti pubblici e privati.

Due gli istituti che appaiono particolarmente significativi e che saranno oggetto di analisi nei prossimi paragrafi: da un lato gli appalti pre-commerciali oggetto della Comunicazione della Commissione UE del 14 dicembre 2007 (Commissione Europea, COM(2007) 799 def.) per la promozione dell’innovazione e la garanzia di servizi pubblici sostenibili e di elevata qualità; dall’altro i partenariati per l’innovazione introdotti dalla recente Direttiva 2014/24/UE che ha modificato le precedenti disposizioni sovranazionali in materia di appalti pubblici.

Fornire una definizione esaustiva dei fenomeni di partenariato pubblico-privato è pressoché impossibile. Si tratta infatti di un modello astratto che si manifesta attraverso differenti forme e istituti giuridici caratterizzati da alcune caratteristiche comuni. Dal punto di vista funzionale, si può dire che lo schema originario del PPP rinvia ad una modalità di realizzazione o gestione di un’opera pubblica o di un servizio pubblico di cui l’organizzazione amministrativa è responsabile. In questo senso esso si collega, storicamente, all’affermazione dei principi del new public management e al ricorso a pratiche di privatizzazione ed esternalizzazione delle funzioni pubbliche dirette a garantire l’efficienza ed efficacia della spesa pubblica. Dal punto di vista giuridico, la struttura di riferimento è quella del contratto - o comunque della convenzione di durata - tra una parte pubblica e una parte privata a cui sono riferibili differenti funzioni: il soggetto pubblico è chiamato a regolare, organizzare e controllare l’attività oggetto dell’accordo la cui esecuzione e gestione spettano all’operatore economico privato. Ciò determina, da un lato, che la causa del contratto può richiamare un paradigma sinallagmatico puro (PPP contrattuali) o istituzionale/societario (PPP istituzionali), dall’altro che il contesto in cui manifestano questi accordi è il mercato. Non stupisce quindi l’importanza che tali fenomeni hanno assunto anche nell’ambito dell’ordinamento dell’Unione europea che vi ha dedicato un apposito libro verde già nel 2004. L’obiettivo era la verifica della compatibilità di queste pratiche convenzionali con i principi fondamentali del mercato interno e, in particolare, con le norme del Trattato e del diritto derivato poste a garanzia delle libertà di circolazione e della tutela della concorrenza. In questo senso si afferma la sottoposizione dei partenariati alla disciplina sovranazionale per le procedure di aggiudicazione dei contratti pubblici e, più in generale, al rispetto dei principi di trasparenza, non discriminazione e proporzionalità. Sul tema la letteratura giuridica è molto vasta: (Bottino et al., 2013; Mastragostino, 2011; Chiti, 2009).

 

Forme di intervento pubblico, imprese sociali e contesti collaborativi

Già nel 2005 la Commissione europea (COM (2005) 569 def.) aveva sottolineato l’importanza degli strumenti di partenariato pubblico-privato e il potenziale progettuale ad essi sotteso. Ciò ha agevolato la diffusione del modello convenzionale in differenti settori dell’attività amministrativa, tanto a livello nazionale, quanto europeo, come nel caso dei meccanismi per l’attuazione del Fondo Sociale Europeo per il sostegno dell’occupazione e dell’inclusione sociale5.

Le premesse politiche contenute, da ultimo, negli obiettivi della strategia Europa 2020 sulla sinergia tra innovazione e interessi sociali hanno richiesto una riflessione puntuale in tema di social innovation (Borzaga, 2013; Busacca, 2013) e avviato un processo di ripensamento dei rapporti tra sfera pubblica e sfera privata, affiancando alle misure di sostegno finanziario ed economico diretto un uso strategico degli strumenti contrattuali.

Sull’innovazione sociale e la promozione dell’imprenditorialità sociale, la Commissione europea - e in particolare la Direzione generale Impresa ed industria - ha avviato già nel 2011 una politica che prevede diverse misure per la promozione di nuovi prodotti e servizi che rispondano più adeguatamente ai bisogni sociali e creino un miglioramento qualitativo e quantitativo nelle relazioni sociali. In questo senso, l’innovazione sociale non deve riguardare solo le finalità e gli obiettivi, ma anche i mezzi e gli strumenti giuridici cui ricorrere per la loro attuazione. Il programma comprende molti interventi di sostegno diretto, tra cui l’Employment and Social Innovation Programme e la Social Business Initiative. Si prevedono fondi ad hoc - come nel caso degli European Social Enterpreneurship Funds (EuSEFs) - o l’adeguamento alle nuove esigenze dei fondi strutturali esistenti6. Tuttavia, l’intervento pubblico europeo intende stimolare soluzioni innovative da parte delle imprese intervenendo sulla domanda di servizi e beni che le amministrazioni manifestano ogniqualvolta decidano di procedere alla conclusione di un contratto pubblico di appalto o di concessione7.

Dell’importanza dell’innovazione nell’ambito degli affidamenti dei servizi sociali si era, del resto, avveduto anche il legislatore italiano che già nella Legge quadro per la realizzazione del sistema integrato di interventi e servizi sociali (Legge 328/2000) assegnava alle Regioni proprio la funzione di promozione della sperimentazione di modelli innovativi di servizi in grado di coordinare le risorse umane e finanziarie presenti a livello locale e di collegarsi altresì alle esperienze effettuate a livello europeo (art. 8 co. 3 lett. d). Tale prospettiva era stata accolta e sviluppata a livello regionale, seppure con esiti non sempre stabili e omogenei.

In quest’ottica proprio le recenti direttive in materia di contratti pubblici contribuiscono a creare un contesto piuttosto favorevole sia con riferimento al valore assegnato all’innovazione sociale, sia riguardo al ruolo strategico riconosciuto all’impresa sociale anche in vista di una maggior collaborazione tra settore pubblico e privato.

Per un verso, infatti, nel Considerando 47 della Direttiva 2014/24/UE si afferma che “la ricerca e l’innovazione, comprese l’eco-innovazione e l’innovazione sociale, sono uno dei principali motori della crescita futura”. Le autorità pubbliche sono quindi chiamate ad “utilizzare gli appalti pubblici strategicamente nel miglior modo possibile per stimolare l’innovazione. L’acquisto di prodotti, lavori e servizi innovativi svolge un ruolo fondamentale per migliorare l’efficienza e la qualità dei servizi pubblici e nello stesso tempo per affrontare le principali sfide a valenza sociale”.

Per altro verso, si sottolinea l’ampliamento, rispetto al passato, delle ipotesi in cui è consentito riservare le procedure di appalto a particolari tipologie di impresa in virtù delle finalità sociali da queste perseguite e dei loro caratteri strutturali e organizzativi. Così l’art. 20 della Direttiva 2014/24/UE8 consente oggi di riservare il diritto di partecipare alle procedure di appalto - o l’esecuzione di un appalto nel contesto di programmi di lavoro protetti - a laboratori protetti o ad operatori economici il cui scopo principale sia l’integrazione sociale e professionale delle persone con disabilità o svantaggiate, a patto che questi impieghino almeno il 30% di lavoratori con disabilità o in situazione di svantaggio. Circa l’ambito soggettivo di applicazione della disposizione, la parte motivazionale della direttiva è ancora più esplicita, definendo i soggetti destinatari della riserva come imprese sociali (Considerando 36 della Direttiva 2014/24/UE). Ancora, nell’ambito della categoria generale dei servizi sociali, l’art. 77 della direttiva n. 24 individua alcuni particolari servizi sanitari, sociali e culturali9 per i quali è consentito riservare le procedure di aggiudicazione ad organizzazioni che perseguano una missione di servizio pubblico legata alla prestazione oggetto di gara, reinvestano i propri profitti in vista del conseguimento dell’obiettivo dell’organizzazione (o li distribuiscano sulla base di condizioni partecipative) e presentino una struttura di gestione (management) o di proprietà (ownership) fondata sul principio di partecipazione dei dipendenti, degli utenti o dei soggetti interessati.

Le potenzialità di queste norme per lo sviluppo dell’impresa sociale sono di tutta evidenza. Si consideri, inoltre, che la limitata dimensione transfrontaliera di molti servizi sociali ha indotto il legislatore comunitario a riconoscere una maggior discrezionalità in capo agli Stati membri per l’attuazione della disciplina sovranazionale, il che può senz’altro costituire un presupposto ideale per la sperimentazione di forme di partenariato dirette all’individuazione e alla progettazione di servizi e beni a carattere innovativo rispetto ai bisogni espressi dai contesti sociali ed economici locali.

 

Gli strumenti: struttura e disciplina dell’appalto pre-commerciale (PCP)

Tra gli istituti giuridici individuati a livello sovranazionale per rispondere alle nuove esigenze in materia di innovazione, efficienza e qualità dei servizi pubblici si colloca l’appalto pre-commerciale10, introdotto dalla Comunicazione della Commissione del 14 dicembre 2007 (Commissione Europea, COM(2007) 799 def.). Analogamente a quanto avviene nello schema più generale di partenariato pubblico-privato questo modello procedimentale e contrattuale rinvia essenzialmente ad una forma di finanziamento di particolari attività di impresa, con conseguente regolazione dell’allocazione dei rischi e dei benefici tra amministrazione e operatori economici. Tuttavia, la particolarità e complessità giuridica della figura sta nella modalità di selezione dei contraenti e nella regolazione dei loro rapporti con l’amministrazione procedente.

In linea generale, si tratta di un istituto previsto da un atto di soft law dell’Unione europea che intende disciplinare un’area del diritto apparentemente esclusa dall’applicazione delle direttive di armonizzazione in materia di contratti pubblici, con particolare riferimento ad una specifica tipologia di servizi, vale a dire quelli di ricerca e sviluppo (R&S) che anticipano la fase di commercializzazione dei prodotti.

Già l’art. 16 lett. f) della Direttiva 2004/18/CE prevedeva che le disposizioni comuni in materia di appalti pubblici si applicassero ai servizi di ricerca e sviluppo nel caso in cui i risultati dell’attività appartenessero esclusivamente all’amministrazione aggiudicatrice per utilizzarli nell’esercizio della propria attività. Per questo, la prestazione del servizio doveva essere interamente retribuita dall’amministrazione procedente11. La direttiva n. 24 del 2014 - che, come visto, ha abrogato la precedente direttiva n. 18 del 2004 - conferma questa impostazione all’art. 14.

Chiaramente le attività di ricerca e sviluppo possono riguardare diversi settori economici che, nel caso degli appalti pre-commerciali, paiono collegarsi all’organizzazione e gestione di un servizio pubblico già di competenza di una pubblica amministrazione. Si può trattare di servizi sanitari, sociali o ambientali, rispetto ai quali l’esigenza di innovazione è sempre più avvertita, come si ricava, per esempio, dalle più recenti tendenze nel campo dei servizi sociali di istruzione che necessitano di strumenti e supporti per l’e-learning oggi molto sofisticati. L’appalto pre-commerciale copre un primo bisogno di innovazione diretto ad accrescere e divulgare la conoscenza e la progettualità di soluzioni innovative su problemi specifici - individuati dall’amministrazione - attraverso l’elaborazione di prototipi sperimentali da cui poter ricavare - eventualmente e in un secondo momento - prodotti o servizi commercializzabili. L’iniziativa della Commissione del 2007 intende, da un lato, proporre delle linee di indirizzo agli Stati membri, che sono chiamati a declinare nei loro ordinamenti i principi del mercato unico e, dall’altro, consentire di valutare, con maggior certezza, la compatibilità dell’intervento pubblico rispetto alla disciplina sugli aiuti di Stato.

Silvia Pellizzari Università degli Studi di Trento