TAR Calabria: le organizzazioni di volontariato possono partecipare alle gare

Una società cooperativa (classificatasi al secondo posto in graduatoria) ha contestato l’aggiudicazione del servizio di gestione del presidio medico-sanitario e trasporto sanitario con autoambulanza all’interno del Porto di Gioia Tauro a favore di un raggruppamento temporaneo di impresa, di cui fa parte un’organizzazione di volontariato. Tra le doglianze espresse dalla società ricorrente si registra anche quella relativa all’impiego di volontari nello svolgimento dell’attività oggetto della procedura competitiva, che, a giudizio della medesima società cooperativa, comporterebbe un caso di “dumping salariale”. In quest’ottica, la ricorrente ha contestato un impiego sostanzialmente strumentale di enti del terzo settore nell’ambito di una procedura ad evidenza pubblica concorrenziale. A sostegno della propria tesi, la società cooperativa ha invocato l’art. 2, comma 5 della legge n. 381 dell’8.11.1991 e la giurisprudenza interpretativa per cui "l’impiego di volontari da parte di cooperative o consorzi per effettuare prestazioni dedotte in contratto in sostituzione o affiancamento per abbassare l’offerta si pone in contrasto con le norme imperative" (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza n. 3460/2022).

Con la sentenza 3 luglio 2026, n. 502, il Tar Calabria, sezione staccata di Reggio Calabria, ha rigettato il ricorso, motivando, tra l’altro, quanto segue:

1. è perfettamente legittimo l’uso di personale volontario da parte di OdV anche nell’ambito di raggruppamenti, rientrante nella libertà imprenditoriale di organizzazione di lavoro, da parte delle organizzazioni.
2. non è affatto vietato alle OdV di partecipare a gare in RTI, come rileva la giurisprudenza per cui “le associazioni di volontariato possono partecipare alle gare per l’affidamento di pubblici servizi nei casi in cui l’attività oggetto di gara sia funzionale allo scopo associativo dell’ente e compatibile con la disciplina statutaria di esso” (T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, Sez. II, 23.1.2017, n. 39);
3. “la tesi liberale risulta corroborata anche dall’orientamento espresso dal T.A.R. Campania, Napoli, Sez. V, n. 353/2023 (punto 4), secondo cui l’ammissione delle associazioni di volontariato alla gara implica, quale logico corollario, la possibilità di impiegare nel servizio anche personale volontario, altrimenti la clausola partecipativa resterebbe priva di senso;
4. l’opposta interpretazione colliderebbe con il principio del favor partecipationis in quanto si tradurrebbe in una illegittima clausola limitativa della partecipazione degli operatori del settore” (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. V, 4.12.2023, n. 6670, confermata da Consiglio di Stato, Sez. III, 11.7.2024, n. 6211);
5. in quest’ottica, “è ben possibile che l’autista soccorritore aggiuntivo previsto quale miglioria tecnica possa essere fornito mediante le risorse volontaristiche messe a disposizione dal Consorzio e dunque dalle relative OdV che ne fanno parte, così da non comportare un costo aggiuntivo di manodopera come al contrario sostiene la ricorrente”;
6. la disciplina normativa relativa alle OdV è diversa da quella richiamata dalla società ricorrente in materia di società cooperative sociali: il Codice del Terzo settore “mantiene appunto la specificità” delle prime nell’ambito degli Enti del Terzo settore;
7. prive di reale fondamento sono state riconosciute le ulteriori osservazioni di parte ricorrente per cui nel caso in cui una OdV decide di partecipare ad una gara pubblica in RTI con una società di natura commerciale) agisce a tutti gli effetti quale operatore economico sul libero mercato, “non essendo predicabile che la partecipazione in RTI, ove rientrante nel perimetro di compatibilità dell’OdV muti il regime giuridico di quest’ultima”;
8. l’eventuale sussistenza di un utile (non nullo ma) minimo non inficiar in sé l’attendibilità dell’offerta e dunque la sua ammissibilità alla gara (ex plurimis, Consiglio di Stato, Sez. V, 12.11.2020, n. 6970; id., 21.10.2025, n. 8145).

La sentenza de qua interviene su un thema decidendum non nuovo alla giurisprudenza: invero, la qualificazione di derivazione eurounitaria delle organizzazioni di volontariato quali “operatori economici”, da un lato e il principio del favor partecipationis, dall’altro, legittimano la partecipazione delle organizzazioni di volontariato alle procedure competitive, anche in rete con altri soggetti, ivi compresi quelli commercial-imprenditoriali.

In ordine alla qualificazione delle organizzazioni di volontariato quali “operatori economici”, vale la pena, in questa sede, ricordare quanto statuito dal Consiglio di Stato, sez. III, con la sentenza 15 gennaio 2016, n. 116. In quell’occasione, un’associazione di volontariato aveva presentato ricorso contro la decisione di una Asl campana che aveva escluso dalla gara per l’affidamento del servizio di trasporto infermi la medesima organizzazione di volontariato, gestore uscente del servizio 118 in regime di convenzionamento, così come disciplinato dalla l. 266/1991. L’Asl comunicava alla concorrente che aveva provveduto a rettificare il bando e gli atti connessi nella parte in cui consentiva la partecipazione alla gara anche delle Associazioni di volontariato, per cui non ammetteva alle successive fasi l’associazione ricorrente.

Il Tar Campania – Napoli, sez. I, con sentenza n. 06411/2007, dichiarava il ricorso inammissibile per carenza di interesse, affermando che l’Associazione non aveva titolo a censurare la delibera ASL per vizi procedimentali, considerato che, comunque, non avrebbe potuto partecipare alla gara in quanto solo un ‘impresa commerciale poteva concorrere in una procedura concorsuale con il criterio della offerta economicamente più vantaggiosa.

Avverso tale sentenza, ha proposto appello l’associazione di volontariato.

I giudici di Palazzo Spada hanno accolto l’appello così motivando:

• la direttiva CE n.18/2004 e la giurisprudenza della Corte di Giustizia (CGE 23.12.2009, causa C-305/08) implicano una nozione comunitaria di imprenditore che non presuppone la coesistenza dello scopo di lucro dell’impresa, per cui “l'assenza di fine di lucro non è di per sé ostativa della partecipazione ad appalti pubblici;
• alle associazioni di volontariato non è precluso partecipare agli appalti, ove si consideri che la legge quadro sul volontariato, nell'elencare le entrate di tali associazioni, menziona anche le entrate derivanti da attività commerciali o produttive svolte a latere, con ciò riconoscendo la capacità di svolgere attività di impresa;
• “appare ormai pacifico che l’assenza di scopo di lucro non sia elemento idoneo ad escludere, in via di principio, che il servizio di trasporto di urgenza e di infermi svolto dalle associazioni di volontariato sia da classificare nella categoria delle attività economiche in concorrenza con gli altri operatori del settore.”;
• la nozione di imprenditore è, tra l’altro, recepita anche dal Codice dei Contratti (D. LGS n. 163/2006 allor in vigore), che si riferisce all’imprenditore come “operatore economico” ammesso a partecipate alle gare per la realizzazione di opere e l’affidamento di servizi senza ulteriori specificazioni.

Alla luce di quanto sopra espresso, il Consiglio di Stato ha ritenuto che l’associazione ricorrente, avendo i requisiti per partecipare alla gara in controversia, aveva interesse a ricorrere sia avverso la parziale rettifica del bando e degli atti successivi sia avverso la propria conseguente esclusione dalla gara.

Per quanto concerne il merito, la Sezione giudicante ha confermato che:

• la giurisprudenza comunitaria da tempo (vedi CGE cause C-305/08 e C-35/96) ha avuto modo di rappresentare che il fine di lucro non è requisito determinante per la nozione di impresa, che, invece, rinviene gli elementi essenziali nell’esercizio di una attività economica e nel connesso rischio di impresa;
• lasciando da parte la disciplina giuridica del volontariato, anche in diritto civile il fine di lucro non costituisce un elemento essenziale della nozione di operatore economico, titolare di un’azienda. Al riguardo, i giudici di Palazzo Spada hanno inteso confermare che “infatti, il nostro codice di diritto civile, mentre definisce l’imprenditore come chi esercita professionalmente una attività economica per la produzione o lo scambio di beni e servizi, omettendo qualsiasi indicazione circa il fine di lucro, poi, anche nel disciplinare l’istituto delle società, distingue tra società commerciali con fini di lucro e società cooperative caratterizzate dallo scopo mutualistico.”;
• non possono essere accolte le argomentazioni esposte dalla ASL appellata, secondo cui la partecipazione alla gara delle associazioni di volontariato sarebbe preclusa sia dal fatto che la legge sul volontariato n.266/1991 stabilisce l’assenza del fine di lucro sia dal fatto che causerebbe una violazione del principio di libera concorrenza, operando una grave turbativa delle logiche di mercato;
• la fissazione nel bando del criterio della offerta più vantaggiosa non comporta di per se stesso che l’associazione di volontariato tragga dei profitti dal servizio: a questo proposito, è “sufficiente che nell’offerta il prezzo sia ancorato al puntuale computo degli oneri derivanti dalla prestazione, individuando, quindi, il livelli del profitto zero”;
• come la Corte di Giustizia ha affermato di recente (su ordinanza di rinvio pregiudiziale effettuato da questa Sezione per questione con aspetti analoghi, vedi CGE su C-113/2014) la esigenza di tutelare la concorrenza va bilanciata, anche a livello comunitario, con altri principi quali quello della solidarietà, della economicità e dell’equilibrio del bilancio, che, nel trasporto di urgenza e di infermi, hanno un peso notevole, trattandosi di una attività dai preminenti profili socio sanitari, che il soggetto pubblico ha interesse ad offrire alla generalità alle condizioni più accessibili;
• la stessa stazione appaltante viene avvantaggiata dalla circostanza che la gara, grazie alla partecipazione anche delle associazioni di volontariato, si concluda con l’affidamento del servizio trasporto ambulanza a condizioni economiche più favorevoli con evidente vantaggio sotto il profilo sia finanziario sia di accessibilità del servizio.

A ciò si aggiunga che cooperative sociali ed organizzazioni di volontariato sono regolate da due discipline normative distinte. Sul punto, la giurisprudenza (si veda, per es. Tar Umbria 775/2022) ha evidenziato le differenze “ontologiche” tra le due tipologie di organizzazioni. Ancorché OdV e cooperative sociali siano funzionalizzate al perseguimento di finalità non egoistiche, esse si differenziano al loro interno, le prime per non perseguire, nemmeno in modo indiretto, uno scopo di lucro, e le seconde per essere definite da una organizzazione del lavoro comune, rivolta a provocare un vantaggio economico ai propri soci.

In questo senso, si era espressa pure la Corte di giustizia dell’Unione europea (cfr. Corte UE C-213/21 e C-214/21): in quell’occasione, i giudici di Lussemburgo avevano ribadito che le cooperative sociali, equiparabili per diversi profili alle organizzazioni di volontariato, da queste ultime si differenziano per un “diverso” trattamento dei risultati economici conseguiti. Anche qualora lo statuto di una cooperativa sociale dovesse stabilire un assoluto divieto di distribuzione degli utili tra i soci della medesima cooperativa, la possibilità di riconoscere un ristorno agli stessi soci configura una diversa configurazione giuridica, che non può essere ritenuta analoga a quella delle organizzazioni di volontariato ex art. 57 Codice del Terzo settore.

Non si dimentichi, poi, la sentenza n. 72 del 15 marzo 2022 della Corte costituzionale, che, pronunciandosi nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 76 del codice del Terzo settore del 2017, ha respinto il dubbio espresso dal Consiglio di Stato riguardo alla possibile natura discriminatoria della norma censurata precisando che se è vero che il Codice del terzo settore ha introdotto una definizione unitaria di ETS, tale da escludere la possibilità di differenziare il trattamento di tali enti sulla base dello status giuridico di dette organizzazioni (sentenza della medesima Corte n. 277 del 2019), svolgendo in tal modo una funzione unificante, diretta a ordinare e a riportare a coerenza la disciplina degli ETS, superando le precedenti frammentazioni e sovrapposizioni, è altrettanto vero tuttavia che “ciò non si è risolto in una indistinta omologazione di tutti gli ETS”. In quell’occasione, la Consulta ha sottolineato che il ruolo prevalente, nelle OdV, dell’attività di volontariato dei propri associati o delle persone aderenti agli enti associati assume un rilievo centrale, perché incide anche sul sistema di finanziamento, come del resto conferma l’art. 33, comma 3, cod. terzo settore, che vincola espressamente le ODV a ricevere, per l’attività di interesse generale prestata, “soltanto il rimborso delle spese effettivamente sostenute e documentate”. Da quanto sopra emergerebbe la linea di demarcazione all’interno della pur unitaria categoria degli ETS, nell’ambito della quale co-esistono le organizzazioni che rinunciano alla massimizzazione del profitto e le imprese sociali, che hanno la possibilità di ricevere un corrispettivo per il servizio reso e quindi, anche in tal modo, procurarsi le risorse.

In ultima analisi, nel confermare un orientamento che esprime favore nei confronti della partecipazione delle organizzazioni di volontariato alle gare d’appalto per l’affidamento di servizi socio-sanitari, la giurisprudenza non disconosce il “contenuto economico” dell’azione delle organizzazioni in parola, equiparandolo a quello di altre forme organizzate, siano esse società commerciali ovvero mutualistiche. In ciò – forse – “neutralizzando” la specificità (non soltanto organizzativa, ma anche giuridica) delle organizzazioni di volontariato, che, invece, il Codice del Terzo settore ha inteso valorizzare.