La bozza del nuovo Regolamento UE sugli appalti publici

Il prossimo 9 settembre, la Commissione UE presenterà il Public Procurement Act, quale proposta di Regolamento UE da applicare agli appalti pubblici nei 27 Stati Membri dell’Unione.

Di seguito, si intende – ancorché in forma necessariamente sintetica – analizzare i principali contenuti del Regolamento in parola, che peraltro – occorre evidenziarlo – ribadisce non pochi principi e disposizioni delle Direttive del 2014, che, a seguito dell’approvazione del Regolamento risulteranno abrogate).

La forma del regolamento, self-executing nei singoli Stati Membri, dovrebbe ridurre le divergenze nazionali e il cosiddetto gold-plating, cioè pratica di introdurre o mantenere livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive europee. Resterebbero tuttavia riconosciuti in capo alle stazioni appaltanti nazionali:

• gli appalti sotto soglia;
• gran parte del diritto amministrativo, contabile e contrattuale;
• l’organizzazione dei servizi pubblici;
• i rimedi processuali, che la bozza non rifonde organicamente;
• gli spazi espressamente rimessi agli Stati, in particolare per alcuni servizi sociali.

I quattro cambiamenti fondamentali che è possibile rinvenire sono:

1. un solo regolamento direttamente applicabile al posto delle tre direttive del 2014;
2. maggiore libertà procedurale, soprattutto attraverso la negoziazione;
3. integrazione obbligatoria di qualità, sostenibilità, obiettivi sociali, innovazione e sicurezza economica;
4. infrastruttura europea dei dati e degli acquisti digitali, accompagnata da maggiori poteri normativi e di coordinamento della Commissione.

La bozza introduce come obiettivo generale il conseguimento del miglior rapporto qualità-prezzo, già confermato nella Direttive del 2014, peraltro, e identifica quattro finalità strategiche:

• competitività, innovazione e rafforzamento della base industriale;
• tutela ambientale e climatica;
• società equa e inclusiva;
• sicurezza economica e autonomia strategica europea.

Per quanto attiene alle procedure, esse vengono così identificate:

• procedura aperta negoziata: essa, nelle intenzioni del governo europeo, è destinata a diventare la procedura ordinaria, in conformità alla quale qualunque operatore economico può presentare la propria manifestazione d’interesse e la propria offerta iniziale, sulla base della quale l’amministrazione competente dichiara preventivamente se intende aggiudicare direttamente oppure negoziare in uno o più turni;
• procedura dinamica semplificata, applicabile agli acquisti ricorrenti e standardizzati: se gli operatori economici interessati sono più di cinque, almeno cinque vengono invitati mediante un algoritmo casuale e non discriminatorio. Al riguardo, non sfugge che la selezione casuale può certamente semplificare procedure cui si presentino moltissimi candidati, ma può escludere operatori idonei senza una valutazione di merito.
• innovation challenge: si tratta di una procedura da applicare a problemi complessi, che dovrà prevedere una consultazione del mercato, la selezione e la sperimentazione delle soluzioni fino a due anni, nonché pagamenti per fasi e il successivo acquisto commerciale dai fornitori validati;
• procedura speciale o diretta, da considerarsi legittima in presenza di unicità del fornitore, di diritti esclusivi, di ragioni tecniche o di sicurezza, di emergenze, di forniture complementari e di altre ipotesi tassative.

L’aggiudicazione avviene normalmente sulla base del miglior rapporto prezzo-qualità, così come già previsto nelle Direttive del 2014. La bozza, tuttavia, fissa le seguenti soglie minime:

• alla qualità almeno il 30% del punteggio;
• almeno 50% nei servizi ad alta intensità di lavoro, quando il lavoro rappresenta metà o più del valore del contratto.

Il solo prezzo rimane possibile, ma secondo una logica di comply or explain: l’amministrazione deve dimostrare che la qualità è già sufficientemente garantita dalle specifiche e dalle condizioni di esecuzione.Tra i criteri qualitativi possono rientrare:

• prestazioni tecniche e ambientali;
• inclusione e qualità del lavoro;
• innovazione;
• sicurezza e resilienza;
• origine europea;
• qualificazione del personale;
• assistenza e tempi di consegna.

Il subappalto integrale dovrebbe essere vietato: potranno essere affidate a terzi soltanto parti del contratto e le prestazioni critiche potrebbero essere riservate all’aggiudicatario. La bozza di Regolamento UE contiene un esplicito riconoscimento delle piccole e medie imprese, con misure potenzialmente molto incisive, quali:

• l’obbligo di considerare la suddivisione in lotti e di motivare la mancata divisione;
• il divieto di richiedere precedenti contratti pubblici, salvo che la complessità lo giustifichi;
• il fatturato minimo normalmente non superiore al 50% del valore stimato del contratto;
• pagamenti tempestivi e possibilità di pagamento diretto ai subappaltatori;
• riutilizzo digitale delle prove già presenti nelle banche dati;
• anticipazione normalmente non inferiore al 30% per alcuni appalti innovativi.

L’apertura alle PMI è evidente, ma un limite di fatturato così basso potrebbe rendere più difficile verificare l’effettiva capacità economica nei contratti ad alto rischio.Importanti sono le disposizioni previste nella bozza di Regolamento per quanto attiene ai criteri da rispettare per rafforzare il carattere “socialmente responsabile” del public procumerent:

• qualità dell’occupazione e condizioni di lavoro;
• formazione;
• parità di genere;
• inclusione delle persone svantaggiate;
• accessibilità;
• economia sociale;
• rispetto dei diritti umani nelle catene di fornitura.

Ma, indubbiamente, ai fini dell’interesse che la Rivista dedica alle imprese sociali e al Terzo settore, è opportuno richiamare quanto la bozza di Regolamento prescrive in ordine ai servizi sociali, sanitari e – appunto – alle organizzazioni di Terzo settore, in larga parte, confermando quanto già prescritto nelle Direttive del 2014. In quest’ottica, la bozza ribadisce che le pubbliche amministrazioni potranno decidere di riservare contratti:

• a organizzazioni che integrano persone disabili o svantaggiate, quando queste costituiscano almeno il 30% della forza lavoro;
• a enti senza scopo di lucro stabiliti nell’Unione, per determinati servizi di interesse generale e di welfare, purché gli utili siano reinvestiti e le decisioni non siano guidate esclusivamente da criteri commerciali.

Da segnalare una importante novità introdotta dalla bozza che circola rispetto all’articolo 77 della direttiva 2014/24: nella bozza, infatti, non si registrano più espressamente il limite triennale, il requisito della struttura partecipativa e il divieto di riaffidamento all’ente già aggiudicatario nel triennio precedente.

Per i servizi sociali, sanitari ed educativi gli Stati possono conservare procedure nazionali adattate alla natura del servizio. Devono però rispettare trasparenza e parità di trattamento e considerare:

• qualità e continuità assistenziale;
• accessibilità e sostenibilità economica;
• disponibilità e completezza delle prestazioni;
• coinvolgimento e autonomia degli utenti;
• bisogni sanitari e sociali specifici;
• autodeterminazione delle persone con disabilità.

La proposta non disciplina direttamente la co-programmazione e la co-progettazione italiane. Se esse costituiscono autentiche forme collaborative, prive di un contratto oneroso sinallagmatico, restano esterne agli appalti. Se invece, al di là della denominazione, realizzano uno scambio obbligatorio tra prestazione e corrispettivo, la disciplina europea può trovare applicazione.

Da ultimo, si richiamano le previsioni riguardanti le concessioni, che vengono integrate nel regolamento unico, mantenendo alcune regole specifiche:

• rischio operativo reale a carico del concessionario;
• valutazione preventiva e documentata dell’allocazione dei rischi;
• durata limitata al tempo necessario per recuperare gli investimenti e ottenere un rendimento ragionevole;
• assenza di un rendimento minimo garantito;
• indicatori di qualità, continuità, sostenibilità e resilienza;
• valutazione della prestazione almeno ogni cinque anni e alla cessazione.

La maggiore attenzione alla verifica periodica è particolarmente importante per servizi pubblici e infrastrutture di lunga durata.

Quale impatto sulla legislazione domestica? Quando il regolamento diventerà applicabile, il d.lgs. 36/2023 non verrà meno integralmente, ma dovrà essere profondamente coordinato:

• le norme sopra soglia incompatibili con il regolamento dovranno essere abrogate o disapplicate;
• resterà uno spazio nazionale per sottosoglia, contabilità, organizzazione, esecuzione e tutela processuale;
• programmazione, procedure, criteri di aggiudicazione, requisiti e modifiche contrattuali dovranno essere riscritti.

Le disposizioni contenute nella bozza di Regolamento UE, in specie quelle relative al coinvolgimento delle imprese sociali, dei soggetti di Terzo settore e ai servizi sociosanitari troveranno “terreno fertile” in un contesto normativo – quello nazionale – che negli ultimi anni sembra:

1. aver “compreso” le potenzialità di procedure (si pensi per tutte all’affidamento di servizi alle cooperative sociali di inserimento lavorativo) che possano valorizzare le peculiarità organizzative e le finalità perseguite da taluni operatori economici;
2. riconoscere la specificità di procedure collaborative attraverso le quali potenziare il sistema di welfare socio-sanitario.