L'impresa sociale nel progetto di riforma del terzo settore italiano: appunti e spunti

Pubblicato il: 7 luglio 2015

*Il presente articolo costituisce, con qualche modifica ed integrazione, parte di un più ampio saggio di Antonio Fici dal titolo “Funzione e modelli di disciplina dell’impresa sociale in prospettiva comparata”, destinato a prossima pubblicazione nel volume, curato dallo stesso autore, Diritto dell’economia sociale. Teorie-tendenze-prospettive, Editoriale Scientifica, Napoli.

Dopo essere stata annunciata nell’aprile del 2014 dal Presidente del Consiglio dei Ministri italiano^[1] - che il mese seguente lanciava in merito una consultazione pubblica sulla base di alcune linee guida^[2] - la riforma del terzo settore è divenuta oggetto di un disegno di legge delega, presentato dal Governo italiano alla Camera dei Deputati il 22 agosto 2014^[3]. Apportando significative modifiche al disegno di legge governativo, la Camera ha quindi approvato nell’aprile del 2015 un testo di legge delega, che si trova attualmente in discussione al Senato della Repubblica^[4] e su cui si basano le presenti brevi note di commento.

Per comprendere quale sia la relazione tra la riforma del terzo settore e il tema specifico dell’impresa sociale, è necessario premettere che nel contesto culturale italiano, anche legislativo, il “terzo settore” raggruppa un insieme di enti privati caratterizzati dal perseguimento di finalità di interesse generale senza scopo di lucro^[5] (Zamagni, 2011; Rossi, Zamagni, 2011). Vi rientrano, pertanto, anche le cooperative sociali e le imprese sociali, che si distinguono all’interno del terzo settore, principalmente, per la natura imprenditoriale dell’attività svolta^[6]. Volendo riformare il terzo settore, questo disegno di legge italiano si occupa dunque altresì - né poteva essere diversamente - degli enti imprenditoriali del terzo settore italiano, ovverosia le imprese sociali (e le cooperative sociali).

Occorre altresì preliminarmente rilevare che il terzo settore italiano non coincide con il settore dell’economia sociale, così come individuato da alcune recenti leggi nazionali europee in materia, innanzitutto perché il primo non comprende le cooperative ordinarie (cioè quelle mutualistiche e non sociali) che invece costituiscono la componente forse più importante del secondo; inoltre perché il terzo settore comprende gli enti di erogazione o donativi, che non rientrano invece nel secondo in ragione del requisito di economicità ed imprenditorialità che deve connotare l’attività svolta dagli enti dell’economia sociale^[7].

L’iniziativa legislativa di riforma è ambiziosa, ed anche per questo particolarmente delicata e complessa^[8]. Nel testo approvato dalla Camera si prospetta infatti non soltanto la revisione della disciplina codicistica in materia di associazioni e fondazioni (ed altre istituzioni private) (art. 1, comma 2, lett. a), ma anche e soprattutto di provvedere “al riordino e alla revisione organica della disciplina speciale e delle altre disposizioni vigenti relative agli enti del Terzo settore di cui al comma 1, compresa la disciplina tributaria applicabile a tali enti, mediante la redazione di un apposito codice del Terzo settore, secondo i principi e i criteri direttivi di cui all’articolo 20, commi 3 e 4, della legge 15 marzo 1997, n. 59, e successive modificazioni”^[9].

La riforma, pertanto, è chiamata sia a modificare una specifica parte del codice civile italiano (il titolo II del libro primo) sia a dar vita ad un codice c.d. di settore (in questo caso, del Terzo settore) che raccolga e coordini tutte le disposizioni delle discipline vigenti in materia, tanto sostanziali quanto tributarie, e faccia ad esse precedere disposizioni generali e comuni^[10]. Considerata la complessità del coordinamento tra disciplina codicistica e discipline speciali, e tra queste discipline speciali e le discipline tributarie che riguardano gli enti che le prime hanno ad oggetto; considerato il numero rilevante di discipline speciali attualmente esistenti, nonché la loro intrinseca complessità; considerata l’ampiezza del terzo settore e la varietà e pluralità di interessi, talvolta contrapposti, delle singole categorie di enti che lo compongono (basti solo pensare che al suo interno convivono enti imprenditoriali ed enti non imprenditoriali; enti solidaristici ed enti mutualistici; enti a struttura associativa ed enti a struttura fondazionale; tipi di enti e categorie di enti; categorie civilistiche e categorie fiscali; nonché ibridi vari tra questi estremi); tutto ciò considerato, l’attività del Governo di attuazione delle delega richiederà tempo e soprattutto energie considerevoli, sicuramente non inferiori a quelle a suo tempo impiegate per riformare nel 2003 il diritto delle società commerciali e cooperative, se (naturalmente) si vuole sfruttare l’occasione della riforma per migliorare realmente il quadro legislativo delle organizzazioni di terzo settore, nell’interesse di queste ultime e dei beneficiari finali delle loro attività.

Con specifico riferimento all’impresa sociale, i temi e le questioni principali che il d.d.l. coinvolge e pone sono i seguenti.

Innanzitutto, da un punto di vista formale, ma non privo di possibili risvolti sostanziali, soprattutto in ragione della scelta di raccogliere la normativa del terzo settore in un autonomo codice di settore, attualmente prevale la sensazione che la revisione delle disciplina dell’impresa sociale costituisca un punto a sé della riforma, distinto dal riordino e dalla revisione organica che dovrebbe portare alla redazione di un codice. Infatti, della prima si parla in una disposizione autonoma del d.d.l. (art. 1, comma 2, lett. c), distinta da quella che si occupa del codice del terzo settore (art. 1, comma 2, lett. b), ed anche in altre disposizioni del d.d.l. sembra emergere questa separazione tra enti del terzo settore ed impresa sociale (cfr. art. 9, lett. g)^[11]. Ebbene, nessuna ragione vi sarebbe per mantenere post riforma una disciplina formalmente autonoma dell’impresa sociale (e dunque il d.lgs. n. 155/2006 eventualmente rivisto) piuttosto che inserirla, anch’essa, nel codice del terzo settore. Non solo, infatti, l’impresa sociale è un soggetto del terzo settore, come lo stesso legislatore dimostra di condividere, allorché nel d.d.l. definisce il settore facendo riferimento “anche” alla “produzione e lo scambio di beni e servizi di utilità sociale” (art. 1, comma 1); ma sarebbe inspiegabile da un punto di vista logico includere le cooperative sociali nel codice del terzo settore e mantenere l’impresa sociale in una legge da questa autonoma^[12].

L’impresa sociale è e sarà ovviamente interessata da tutti i profili della riforma, anche quelli generali e comuni a tutti gli enti del terzo settore (categoria cui essa, come testé precisato, appartiene), attualmente contenuti negli artt. 2, 3 e 4 del d.d.l., anche se il loro impatto effettivo su questa particolare figura del terzo settore sarà limitato dalla circostanza che molte di queste disposizioni si rivolgono a realtà non imprenditoriali del terzo settore o hanno senso solo per queste ultime (cfr., ad esempio, artt. 3, lett. d, e 4, comma 1, lett. e); dal fatto che la disciplina attuale dell’impresa sociale già contiene molte delle previsioni generali che la riforma si propone di introdurre (cfr., ad esempio, art. 4, comma 1, lett. f); e infine del fatto che l’articolo 6 del d.d.l., dedicato all’impresa sociale, presenta varie previsioni particolari che, in quanto tali, prevarranno su quelle generali contenute nel d.d.l. (cfr., ad esempio, art. 4, lett. d).

Venendo proprio alle previsioni particolari di cui all’art. 6 del d.d.l., le novità che la riforma dovrebbe introdurre rispetto all’attuale disciplina contenuta nel d.lgs. n. 155/2006, pur non apparendo così sconvolgenti sul piano del diritto sostanziale (mentre più interessanti sembrano quelle di sostegno economico previste dell’art. 9^[13]), potrebbero però avere un certo impatto (se positivo o negativo, rimane da stabilirsi, dipendendo molto dalle sensibilità individuali dell’interprete) sull’identità giuridica dell’impresa sociale.

Tra i requisiti per la qualifica di impresa sociale (lett. a), un’innovazione è quella relativa alla formula secondo la quale l’impresa sociale è tenuta a realizzare “impatti sociali positivi” attraverso la propria attività d’impresa. Non sembra tuttavia che questa formulazione possa essere foriera di significativi effetti sostanziali. Si tratta soltanto di un’espressione “di moda” (e che infatti nel d.d.l. abbonda: cfr., oltre all’art. 6, lett. a, gli artt. 4, lett. m; 7, comma 3; 9, lett. a, che di valutazione dell’impatto sociale contiene una definizione^[14]) con cui si indicano i risultati, evidentemente positivi, che ci si attende dall’azione delle imprese sociali sulla società, la collettività o la comunità di riferimento (risultati che potranno e dovranno essere oggetto di informazione e comunicazione da parte delle imprese sociali medesime, innanzitutto attraverso lo strumento del bilancio sociale, nonché di accertamento da parte delle autorità incaricate di svolgere i controlli sulle imprese sociali). Peraltro, questa nuova formula (se rimarrà) potrebbe dar luogo ad una contraddizione interna alla disciplina, se si pensa che, nell’ordinamento giuridico italiano, a differenza che in altri (dove infatti formule di questo genere, come il community interest test inglese, hanno più senso), l’impresa sociale è vincolata a svolgere la propria attività in certi settori di utilità sociale (e questo requisito è destinato a rimanere dopo la riforma, che anzi, come diremo tra breve, aggiunge “nuovi” settori ai “vecchi” di cui all’art. 2, comma 1, d.lgs. n. 155/2006)^[15]. Da ciò sorge dunque una domanda: sarà sufficiente svolgere attività in quei settori affinché un ente possa essere considerato impresa sociale, oppure occorrerà che esso superi anche il test di impatto sociale positivo? Ma se così fosse, perché allora quei settori sono definiti “di utilità sociale”?

Più interessante è invece il riferimento (sempre nelle lett. a) al coinvolgimento, oltre che dei dipendenti e degli utenti, di tutti i soggetti interessati alle attività dell’impresa sociale, dal momento che il d.lgs. n. 155/2006 si limita a prevedere il coinvolgimento soltanto di lavoratori ed utenti^[16].

Si prevede un ampliamento dei settori di attività di utilità sociale (che, dunque, rimangono come elemento identificativo dell’impresa sociale italiana), includendovi in particolare “quelli del commercio equo e solidale, dei servizi per il lavoro finalizzati all’inserimento dei lavoratori svantaggiati, dell’alloggio sociale e dell’erogazione del microcredito da parte di soggetti a ciò abilitati in base alla normativa vigente” (lett. b)^[17].

Si prevede che le cooperative sociali e i loro consorzi acquisiscano di diritto la qualifica di imprese sociali (lett. c), laddove, secondo la normativa vigente, le prime devono rispettare due norme del d.lgs. n. 155/2006 per ottenerla. Questa innovazione non ci convincerebbe qualora non fosse accompagnata da modifiche della disciplina attuale delle cooperative sociali (di cui alla legge n. 381/91), dirette ad introdurre nel suo corpo quelle misure di governance di cui essa risulta al momento carente (obbligo di redigere un bilancio sociale; coinvolgimento degli stakeholder esterni, ecc.)^[18]. È qui in gioco, infatti, il primato della forma cooperativa quale veste giuridica dell’impresa sociale (su cui ci siamo più ampiamente soffermati in altra sede), dove abbiamo cercato di spiegare per quale motivo l’impresa sociale in forma di cooperativa costituisca il modello per eccellenza di impresa sociale, quello che le attribuisce l’identità più forte come tale, in particolare se la si mette a confronto con l’impresa sociale in forma di società di capitali, così come disciplinata negli Stati Uniti d’America (Fici, di prossima pubblicazione, b). Se le lacune della disciplina vigente lasciassero troppo libere le imprese sociali cooperative rispetto alle imprese sociali costituite in altra forma, non solo potrebbe porsi un problema di legittimità costituzionale della disciplina di riforma per ingiustificata disparità di trattamento, ma in concreto aumenterebbe il rischio di “false” cooperative sociali, che danneggerebbero non solo l’immagine del settore cooperativo ma anche di quello dell’imprenditorialità sociale^[19]. Un invito può dunque essere rivolto allo stesso movimento delle cooperative sociali a richiedere al legislatore regole più rigorose per lo stesso movimento; regole che non devono essere viste come vincoli, bensì come opportunità, perché segnalano al pubblico un “certo modo di fare impresa”, riducono il rischio di abusi della forma giuridica, e ne scoraggiano un uso opportunistico da parte di imprenditori animati da motivazioni diverse da quelle che si vorrebbero alla base del movimento^[20].

La lett. d) fa invece riferimento al tema della remunerazione del capitale sociale di un’impresa sociale e della ripartizione degli utili. Sul punto il d.d.l. supera la disciplina vigente - la quale esclude ogni distribuzione di utili (cfr. art. 3 d.lgs. n. 155/2006) - e riconosce la possibilità di una remunerazione, da sottoporsi però (in sede di attuazione della legge delega) a condizioni e limiti massimi, anche differenziando a seconda della forma giuridica dell’impresa sociale (ad esempio, associazione o società per azioni), e “in analogia con quanto disposto per le cooperative a mutualità prevalente”, fermo restando che, in ogni caso, deve essere assicurata “la prevalente destinazione degli utili al conseguimento degli obiettivi sociali”.

Dall’attuale formulazione della norma non risulta chiaro se il legislatore delegato, nel regolare il punto, dovrà in ogni caso attenersi al limite massimo di cui all’art. 2514, c.c., in tema appunto di cooperative a mutualità prevalente (ovverosia, interesse massimo dei buoni postali fruttiferi, aumentato di due punti e mezzo), oppure possa superarlo facendo leva sul successivo riferimento, sicuramente più ampio ed elastico, alla destinazione prevalente degli utili al conseguimento degli obiettivi sociali. Riteniamo che la prima alternativa sia quella preferibile in termini di opportunità e coerenza sistematica, non sembrando sussistere alcuna valida ragione per cui alle imprese sociali si debba accordare la possibilità di remunerare il capitale sociale conferito dai soci più di quanto possano fare le cooperative ordinarie. Non potrebbe infatti addursi il motivo di agevolare il finanziamento dell’impresa sociale, che vincoli rigidi alla distribuzione di utili (come quelli di cui all’art. 2514 c.c.) comprometterebbero, sia perché in generale il capitale di rischio non costituisce l’unica forma di finanziamento di un’impresa (ma è solo quella forma che, questo sì, offre la possibilità di controllare l’impresa, non solo di fatto ma anche di diritto), sia perché, in concreto, tali vincoli non hanno certo impedito alle società cooperative di proliferare in Italia (grazie anche alla capacità che hanno dimostrato di crearsi, in una logica di sistema e con l’assistenza del legislatore, forme alternative di finanziamento, come quelle che transitano attraverso i fondi mutualistici gestiti dalle associazioni nazionali di rappresentanza del movimento cooperativo, o meglio, da società da loro controllate). Rispettare l’art. 2514 c.c. significherebbe preservare il modello italiano di impresa sociale, che peraltro è anche quello più diffuso in Europa, in quanto contrapposto a quello inglese e nordamericano^[21].

Collegata al precedente punto è la previsione di cui alla lett. e), soprattutto per quanto riguarda i limiti alla remunerazione delle cariche sociali e alla retribuzione dei titolari degli organismi dirigenti. Si tratta di impedire forme di distribuzione indiretta di utili (o di lucro indiretto, come si usa anche dire), come già faceva l’art. 3, d.lgs. n. 155/2006.

Logicamente collegata alla lett. b) è invece la disposizione di cui alla lett. f). Anche quest’ultima mira infatti ad estendere il perimetro di attività dell’impresa sociale, ma questa volta con riferimento all’impresa sociale di inserimento lavorativo (di cui all’attuale art. 2, comma 2, d.lgs. n. 155/2006), per cui prevede la ridefinizione delle categorie di lavoratori svantaggiati tenendo conto delle nuove forme di esclusione sociale, ciò che porterà ad un probabile allargamento del numero di lavoratori che l’impresa sociale di inserimento lavorativo potrà impiegare per essere qualificata tale.

La lett. i) si propone di vincolare l’impresa sociale ad avere un organo interno (precisamente, uno o più sindaci) incaricato del controllo di legittimità^[22]. Tale disposizione ha contenuto innovativo solo se si ritiene che essa imponga questo vincolo sempre e comunque, e dunque a prescindere dalle condizioni attualmente individuate (mediante rinvio all’art. 2435-bis, codice civile italiano) dall’art. 11, comma 1, d.lgs. n. 155/2006, alla cui sola presenza scatta l’obbligo per le imprese sociali di nominare uno o più sindaci.

Riservo l’ultimo commento alla disposizione di cui alla lett. g), che mi pare particolarmente significativa, non tanto perché stravolge l’attuale assetto di governance dell’impresa sociale, ma in quanto costituisce sintomo di un diverso approccio, di natura puramente strumentale, all’impresa sociale. Prevedendo che debba essere data possibilità alle imprese private e alle amministrazioni pubbliche di assumere cariche sociali negli organi di amministrazione delle imprese sociali (salvo il divieto di assumerne la direzione, la presidenza e il controllo), la lett. g) si propone di modificare l’attuale norma di cui all’art. 8, comma 2, d.lgs. n. 155/2006, secondo cui soggetti nominati da questi enti non possono rivestire cariche sociali. Ora, a parte il fatto che il legislatore ha dimenticato di specificare nel d.d.l. “imprese private con finalità lucrative”, cui sicuramente intendeva fare riferimento, non è chiaro se questa disposizione punti addirittura ad introdurre nell’ambito della disciplina dell’impresa sociale la discussa figura della persona giuridica amministratore (Pescatore, 2012; Cetra, 2013), oppure se l’attuale formulazione della norma si debba soltanto ad un’imprecisione terminologica ed a confusione concettuale. Fatto sta che quest’ultima disposizione del d.d.l. (soprattutto se collegata con quella di cui alla lett. d) porta chiaramente alla luce alcune “forze” che stanno dietro l’attuale progetto di riforma della disciplina dell’impresa sociale italiana, cioè le imprese capitalistiche for profit che vedono in un’impresa sociale con minori vincoli per ciò che attiene alla distribuzione degli utili e da loro co-gestita mediante partecipazione diretta agli organi di governo (anche se il controllo non è in teoria ammissibile), un efficace strumento per l’attuazione dei propri scopi statutari.

L’autore di questa pagine non può pertanto che rinviare qui ad un caveat già formulato altrove sul rischio di “cattura” del settore dell’economia sociale da parte di quello dell’economia capitalistica for profit. Un tentativo di “cattura” dapprima confinato a raffinate analisi teoriche volte a negare validità alla tesi del vantaggio comparativo del non-distribution constraint e degli enti non profit rispetto a quelli for profit, e quindi a sponsorizzare la pari (o addirittura maggiore) efficacia ed efficienza della c.d. for-profit philantropy; adesso comprendente tentativi più subdoli di annullare le distanze tra il concetto di impresa sociale e quello di responsabilità sociale d’impresa, fino all’uso dell’impresa sociale da parte di enti for profit per perseguire in forma indiretta le loro finalità lucrative, ciò che è facilitato dalla possibilità loro accordata dalle legge di co-gestire o, in alcuni ordinamenti giuridici, addirittura di controllare un’impresa sociale (Fici, di prossima pubblicazione, b).

In un’intervista molto recente, Muhammad Yunus è tornato su un tema a lui caro e su cui peraltro si era già espresso in più occasioni, cioè quello dell’importanza della legislazione per lo sviluppo dell’impresa sociale, affermando che “il social business e quindi l’impresa sociale hanno bisogno di regole e leggi ad hoc”, perché quelle esistenti “sono state costruite su misura per quelle imprese che hanno come obiettivo unico, quello di fare soldi, soldi e soldi”^[23]. Egli evidentemente allude al modello nordamericano di legislazione sull’impresa sociale, che è quello che più conosce. Al modello europeo, incluso il modello italiano attuale, questo rimprovero non potrebbe infatti essere mosso^[24]. Un impegno dovrebbe dunque essere profuso da parte di tutti i soggetti coinvolti e direttamente interessati dalla riforma per preservare le attuali specificità del modello legislativo italiano contro tentativi di riforma dell’impresa sociale, che possano trasformarla da fine in puro strumento per il perseguimento di scopi diversi da quelli che connotano l’economia sociale.

In questa prospettiva, l’impresa sociale dovrebbe, piuttosto, essere valorizzata quale modalità operativa di tutti gli enti del terzo settore e non solo di quelli di natura imprenditoriale, anche al fine di favorire l’aggregazione di secondo (o ulteriore) livello tra loro (ciò che peraltro costituisce uno degli obiettivi generali della riforma: cfr. art. 4, lett. n). Com’è noto, l’attuale art. 2, comma 1, lett. m), d.lgs. n. 155/2006, contempla la figura dell’impresa sociale strumentale, quella cioè che non si caratterizza per operare in un certo settore di utilità sociale, bensì per svolgere servizi strumentali alle imprese sociali, da cui deve essere costituita per almeno il 70%. Ebbene, in sede di riforma, una modifica importante a questa disposizione potrebbe essere quella finalizzata ad estendere a tutti gli enti del terzo settore (e non solo alle imprese sociali) la possibilità di costituire un’impresa sociale loro strumentale, attraverso la quale organizzare e gestire congiuntamente un’attività di auto-produzione di servizi in prospettiva mutualistica. A tal fine, basterebbe aggiungere all’art. 2, comma 1, lett. m), d.lgs. n. 155/2006, dopo le parole “alle imprese sociali” le seguenti: “o ad altri enti del terzo settore”; e dopo le parole “organizzazioni che esercitano un’impresa sociale” le seguenti: “o da altri enti del terzo settore”. In tal modo, non solo si espanderebbe il ruolo e l’importanza dell’impresa sociale, ma si renderebbe l’idea di un’unità, non solo concettuale, del terzo settore; quell’unità che l’idea di un Codice del Terzo Settore intende promuovere e sviluppare. In concreto, si offrirebbe un’opportunità in più ad enti del terzo settore di tipo non imprenditoriale, come ad esempio le organizzazioni di volontariato e le associazioni di promozione sociale, di organizzare e curare i propri interessi in modo più efficace ed efficiente, facendo appunto ricorso a figure tipiche del settore in cui agiscono, quali l’impresa sociale^[25].

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