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ISSN 2282-1694
Tempo di lettura: 
Argomento:  Attualità
data:  19 novembre 2022

Codice degli appalti: che confusione sull'amministrazione condivisa!

Gianfranco Marocchi

In questi giorni sta circolando una bozza del nuovo Codice dei contratti pubblici che entra nel merito degli istituti di amministrazione condivisa. Con notevole confusione e poca conoscenza dei termini della questione. Soprattutto,senza che ve ne fosse bisogno.


“ARTICOLO 6.
Principi di solidarietà e di sussidiarietà orizzontale. Rapporti con gli enti del Terzo settore.
In attuazione dei principi di solidarietà sociale e di sussidiarietà orizzontale, la pubblica amministrazione può apprestare, in relazione ad attività a spiccata valenza sociale [1], modelli organizzativi di co-amministrazione, privi di rapporti sinallagmatici, fondati sulla condivisione della funzione amministrativa con i privati, sempre che [2] le organizzazioni non lucrative [3] contribuiscano al perseguimento delle finalità sociali in condizioni di pari trattamento, in modo effettivo e trasparente [4] e in base al principio del risultato [5]. Gli affidamenti di tali attività agli enti non lucrativi avvengono nel rispetto delle disposizioni previste dal decreto legislativo 3 luglio 2017, n. 117, e non rientrano nel campo di applicazione del codice.”

 

Quella sopra riprodotta è la bozza dell’art. 6 del nuovo codice dei contratti pubblici, il cui testo sta circolando da alcuni giorni.

La prima domanda è “perché mai?”

Perché mai si sente l’esigenza,

  • dopo che la Corte costituzionale nella Sentenza 131/2020 ha chiaramente delimitato le sfere da una parte del mercato, del sinallagma, del controinteresse tra pubblico e soggetti non pubblici e dall’altra quella dell’amministrazione condivisa, della sussidiarietà, della solidarietà e della collaborazione;
  • dopo che il Codice dei contratti pubblici vigente, con le modifiche del settembre 2020 ha già individuato una forma di autolimitazione semplicemente (e correttamente) indicando che laddove l’azione amministrativa si muova nella seconda delle sfere di cui sopra, esce dal perimetro del Codice dei contratti stesso ed entra in quello del Codice del Terzo settore;
  • dopo che le linee guida approvate con DM 72 del 31/3/2021 hanno offerto agli amministratori una valida guida operativa per orientarsi tra le due sfere;
  • dopo che ANAC (con l’alto avvallo del Consiglio di Stato consultato nel procedimento di approvazione), con le linee guida 17 del luglio del 2022 ha chiaramente definito l’estraneità degli istituti del Codice del Terzo settore al Codice dei contratti pubblici;

perché mai, si diceva, il Codice dei contratti pubblici sente ora l’esigenza non solo di prendere atto dei propri confini, ma di chiosare, modificare e, come vedremo, pasticciare enormemente i casi in cui si applica il Codice del Terzo settore?

Con quale senso (sostanziale) del rispetto delle regole democratiche una normazione frutto di processi impegnativi e partecipati e protetta dalle non comuni parole della Corte costituzionale (“È in espressa attuazione, in particolare, del principio di cui all'ultimo comma dell'art. 118 Cost., che l'art. 55 CTS realizza per la prima volta in termini generali una vera e propria procedimentalizzazione dell'azione sussidiaria”) viene rifinita (e forse snaturata), fatta oggetto di interventi estemporanei, approssimativi ed estranei al processo di formazione del consenso?

Perché mai, in altre parole, non limitarsi a prendere atto che il Codice dei contratti pubblici altro non fa che dichiararsi estraneo ad una normativa che ha un proprio percorso altrove definito?

La domanda è priva di risposta, come lo è la successiva: come mai, sentendo il bisogno di fare ciò che non dovrebbe, si affida la stesura di qualcosa che non dovrebbe essere scritto a mano evidentemente estranea al tema che dovrebbe trattare, facendo così emergere la carenza delle minime nozioni in materia e del relativo vocabolario?

Riprendiamo la bozza dell’art. 6 riprodotto in apertura, cui si sono aggiunti dei numeri ad evidenziare punti di particolare delicatezza.

1) Gli istituti dell’amministrazione condivisa si applicherebbero, stando alla bozza del Codice dei contratti, ai casi di “attività a spiccata valenza sociale”. E cosa sarebbero tali attività “a valenza sociale”, per giunta “spiccata”? Vi è una radicata tradizione giuridica nel nostro Paese – che parte dal d.lgs. 460/1997, continua con le norme sull’impresa sociale del 155/2006 e si sviluppa infine nel Codice del Terzo settore - che identifica talune attività “di interesse generale”; quelle sappiamo cosa sono, sono elencate, generalmente con riferimenti giuridici precisi ad identificarle, così che un giudice possa eventualmente intervenire dichiarando l’inclusione o meno di un determinato oggetto in tale elenco. Ma, invece, cosa significherebbe “a valenza sociale”? Forse solo le attività di cui all’art. 5, comma 1 lettera a) del 117/2017 (i servizi sociali), così operando sotterraneamente – sempre con buona pace della sostanza democratica – la riduzione di fatto delle attività di interesse generale dalle 26 del codice ad una soltanto? Oppure si intende che “un po’ tutto è sociale” e quindi la locuzione usata è solo un brutto sinonimo delle attività di interesse generale del Codice del Terzo settore? Immaginiamo solo quanto contenzioso amministrativo una norma di questo genere potrebbe generare; e come se non bastasse, in tali imprecisate attività, la valenza sociale deve essere “spiccata”: non ce ne deve essere solo un po’, di valenza sociale, ma tanta! Proviamo a metterci nei panni prima del segretario comunale e poi del giudice amministrativo che si interrogano sul fatto che quell’iniziativa di cui si parla abbia o meno una spiccata valenza sociale e capiamo come questa sola definizione invece di assolvere al giusto ruolo delle norme di chiarire cosa va fatto e cosa no, generi gratuitamente una confusione inestricabile. E sarebbe bastato scrivere “in relazione alle attività di cui all’art. 5 del d.lgs. 117/2017. Sempre che se ne conosca l’esistenza.

2) L’amministrazione condivisa si attua “sempre che” (e seguono talune condizioni). Questo è un retaggio della mentalità pre-Codice del Terzo settore e pre-Sentenza della Corte costituzionale, dove vi sarebbe una via maestra (il Codice dei contratti pubblici) e altre vie secondarie, percorribili se sottostanno a determinate condizioni. Questa mentalità è scorretta e fuori tempo, essendo – si vedano le fonti richiamate in premessa – unn dato acquisito che i due Codici, quello dei Contratti pubblici e quello del Terzo settore, sono equiordinati, sullo stesso piano, di pari legittimità giuridica e che il ricorrere all’uno o all’altro dipende dagli orientamenti dell’amministrazione che in ciò esercita la sua autonomia. Rendere il ricorso ad una norma oggetto di giustificazione la rende di per sé subordinata e secondaria e questo è incompatibile con lo spirito della Sentenza della Corte costituzionale e con gli orientamenti che si sono in questi anni consolidati sul tema.

3) Il soggetto di cui testare una lunga serie di condizioni (il “sempre che” di cui sopra) sono “le organizzazioni non lucrative”. E questo ci dice chiaramente che la persona che ha redatto questo articolo che tratta Titolo VII del Codice del Terzo settore, chiaramente non maneggia con disinvoltura il Codice del Terzo settore; se no, con tutta evidenza, non sarebbe ricorso ad una definizione fiscale del 1997 in via di superamento, ma a quella di Enti di Terzo settore e avrebbe citato piuttosto l’inclusione nel RUNTS come criterio per l’inclusione nelle forme di amministrazione condivisa. Chi mastica minimamente di questi temi ha ben chiaro che gli istituti del Titolo VII si applicano agli ETS e non alle Onlus e che le due categorie non sono sovrapponibili: non tutti gli ETS (a cui la norma si applica) sono Onlus e non è detto che tutte le attuali Onlus si confermeranno come ETS. Altra notevole confusione che semmai la norma fosse applicata genererebbe incertezze a non finire.

4) Tra le condizioni elencate in subordinazione al “sempre che” vi è il fatto che le “organizzazioni non lucrative” contribuiscano alle finalità sociali “in condizioni di pari trattamento, in modo effettivo e trasparente”. E qui ci si chiede: dal momento che l’art. 55 del Codice del Terzo settore, oltre a rifarsi per tutti gli aspetti procedimentali alla 241/1990 (e quindi ai principi generali dell’azione amministrativa di economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza prescritti dall’art. 1 di tale norma) già prevede che “l’individuazione degli enti del Terzo settore con cui attivare il partenariato avviene anche mediante forme di accreditamento nel rispetto dei principi di trasparenza, imparzialità, partecipazione e parità di trattamento”, per quale motivo il Codice dei contratti pubblici dovrebbe chiosare, sottolineare, evidenziare aspetti già previsti? Forse per un antico pregiudizio che vede gli appalti come il mondo della trasparenza e l’amministrazione condivisa come il luogo dell’opacità?

5) E, inoltre, si prevede che l’attivazione dell’amministrazione condivisa avvenga in base “al principio di risultato”. Ora, premesso che la pubblica amministrazione debba sempre (quando coprogramma e coprogetta e quando appalta) mirare ad ottenere risultati positivi, a non spendere soldi a casaccio, ecc., e che, da un punto di vista dell’analisi delle policy è assolutamente auspicabile investire nello studio dei risultati dell’amministrazione condivisa (chi scrive è impegnato in due diversi gruppi di ricerca che lavorano su questo obiettivo), si ha consapevolezza di come un inciso come questo potrebbe agire in sede di contenzioso amministrativo, ad esempio agito da un’agguerrito competitor (di Terzo settore o meno) ben avvezzo alle logiche degli appalti e alla propensione a sgomitare che le caratterizzano? Caro comune, hai bandito una gara d’appalto? Bene, procedi pure, null’altro da chiedere. Hai pubblicato un avviso di coprogettazione? Ma allora mi dovresti prima comprovare che esso porterebbe ad un risultato migliore rispetto all’appalto (cosa, tra l’altro, appurabile solo ex post). Certamente qualcuno ci proverebbe ad argomentare cose del genere, con i conseguenti grattacapi del giudice amministrativo. E, come nel punto precedente: il caricare l’amministrazione condivisa di “oneri della prova” perché sia considerata legittima tradisce una mentalità che la considera eccezione, via residuale rispetto alla via maestra, che nella mente di questo estensore è quella del Codice dei contratti pubblici.

In conclusione: la bozza di articolo 6 richiama il 117/2017, ma nel suo vocabolario non vi sono gli istituti della coprogrammazione e della coprogettazione, non cita in specifico l’art. 55 del Codice del Terzo settore, non richiama il termine “amministrazione condivisa” adottato dalla Corte costituzionale ma va il termine di co-amministrazione, utilizza “affidamenti di tali attività”, con una chiara reminiscenza sinallagmatica per descrivere l’accordo con cui enti pubblici e ETS sostanziano i compiti di ciascuno nell’ambito dell’amministrazione condivisa. Tutto questo evidenzia ancor più la poca familiarità degli estensori con il delicato tema trattato. E dire che invece ANAC - avallato dal riscontro positivo del Cosiglio di Stato - nel luglio scorso, aveva trattato la questione nel modo più semplice e nitido possibile, scrivendo:

“1. Sono estranee all'applicazione del codice degli appalti,  anche se realizzate a titolo oneroso: 
a) le forme di co-programmazione attivate con organismi del Terzo settore previste dall'art. 55 del CTS realizzate secondo le modalita' ivi previste; 
b) le forme di co-progettazione attivate con organismi del Terzo settore previste dall'art. 55 del CTS e realizzate secondo le modalita' ivi previste; 
c) le convenzioni con le organizzazioni di volontariato e le associazioni di promozione sociale previste dall'art. 56 del CTS e stipulate secondo le modalita' ivi previste;"

Di null'altro ci sarebbe bisogno, nel nuovo Codice dei Contratti pubblici. Qualche volta le soluzioni sono molto più semplici di quanto sembra, mentre i testi confusi e mal scritto non possono che portar danno.

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Gianfranco Marocchi

Impresa Sociale

Nel gruppo di direzione di Impresa sociale, è anche vicedirettore di Welforum.it. Cooperatore sociale e ricercatore, si occupa di welfare, impresa sociale, collaborazione tra enti pubblici e Terzo settore.

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