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ISSN 2282-1694
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Numero 1 / 2020

Saggi

Pubblica amministrazione e Terzo settore: le convenzioni con le organizzazioni di volontariato e le associazioni di promozione sociale

Claudio Tamburini

Introduzione

Il rapporto degli enti del Terzo Settore[1] con la Pubblica Amministrazione costituisce un tema essenziale della riforma secondo quanto riconosciuto dalle Linee guida per una riforma del terzo settore”,[2] che qualificano il Terzo Settore come soggetto che “dà forma e sostanza ai principi costituzionali della solidarietà e della sussidiarietà” e lo indicano come partecipe nella costruzione di” un nuovo Welfare partecipativo” e fattore di crescita dell’economia sociale[3].

Questi principi sono fatti propri dalla legge delega n. 106 del 6 giugno 2016 che richiama i fondamenti della riforma nell’art. 1 (finalità e oggetto) quale attuazione degli artt. 2, 3, 18 e 118 della Costituzione, e che fornisce i criteri direttivi per il rapporto degli Enti con la Pubblica Amministrazione all’art. 4, primo comma lett. o) che così recita: “valorizzare il ruolo degli enti nella fase di programmazione a livello territoriale relativa anche al sistema integrato di interventi e servizi socio-assistenziali nonché di tutela e valorizzazione del patrimonio culturale, paesaggistico e ambientale e individuare criteri e modalità per l’affidamento agli enti dei servizi di interesse generale, improntati al rispetto di standard di qualità e impatto sociale del servizio, obiettività, trasparenza e semplificazione e nel rispetto della disciplina europea e nazionale in materia di affidamento dei servizi di interesse generale, nonché i criteri e modalità per la verifica dei risultati in termini di qualità e di efficacia delle prestazioni”[4]. Dopo la modifica dell’art. 118 della Costituzione, il Codice, disciplinando le modalità di partecipazione dei cittadini singoli o associati allo svolgimento di attività di interesse generale, costituisce il principale intervento normativo finalizzato alla attuazione del principio di sussidiarietà [5].

Il rapporto tra la pubblica amministrazione e gli Enti del Terzo settore va improntato ai principi generali dell’azione amministrativa (L. 241/1990). Il coinvolgimento degli Ets avviene infatti “in attuazione dei principi di sussidiarietà, cooperazione, efficacia ed economicità, omogeneità, copertura finanziaria e patrimoniale, responsabilità ed unicità dell’amministrazione, autonomia organizzativa e regolamentare” con riferimento alle definizioni dell’art. 4 del d. lgs. n. 59/1997.

Il principio di concorrenza non è ivi enunciato e rimane sullo sfondo del sistema. Il Codice del Terzo settore (da ora anche CTS), infatti, non effettua una regolamentazione dei rapporti con il Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 50/2016), talché viene affidato all’interprete il significato da assegnare all’ultima parte della lettera o) dell’art. 4 della legge delega che, nell’inciso finale, richiede che le modalità di affidamento vengano stabilite anche “nel rispetto della disciplina europea e nazionale in materia di affidamento dei servizi di interesse generale” .

Il mancato coordinamento tra i due codici è all’origine di difficoltà interpretative ancora lontane da una stabile soluzione. L’opinione, prevalente in dottrina, e condivisa anche in sede istituzionale[6], sostiene l’autonomia del corpus normativo della riforma da quello del Codice dei contratti e la indica come modalità alternativa degli affidamenti pubblici. Essa però si confronta, come vedremo, con orientamenti, soprattutto del Consiglio di Stato, che dopo l’entrata in vigore del d. lgs. 50/2016, affermano invece la subordinazione ad esso delle regole degli affidamenti che il d. lgs. 117/2017 disciplina all’articolo 55 con le modalità della co-programmazione, co-progettazione e accreditamento, e all’articolo 56 nelle forme della convenzione.

Nel confronto tra la tesi della autonomia del Codice del Terzo settore da quello dei Contratti e la tesi della sua subordinazione, il tema più discusso riguarda l’interpretazione dell’art. 55, ciò anche in ragione della presenza di talune figure organizzative (le imprese sociali e le cooperative sociali) che l’art. 4 della riforma riconosce enti del terzo settore e ai quali il d. lgs. 50/2016 riconosce la possibilità di partecipare ad appalti ed a concessioni riservate, in quanto soggetti senza fini di lucro.

Dopo l’entrata in vigore del Dlgs 50/2016, la questione è stata affrontata da ANAC che ne ha fatto oggetto di una opzione interpretativa mediante la proposta formulata nello schema di modifica delle linee guida n. 32/2016, prospettando, anche per questi enti, l’applicazione delle procedure di gara dell’art. 143 del Codice dei contratti [7]. Anche questa posizione, sia pure con qualche distinguo, ha alla sua base la subordinazione del CTS al Codice dei Contratti e la prevalenza del paradigma competitivo su quello collaborativo, ciò che non mette in conto, come è stato suggerito, la possibilità che entrambi potrebbero costituire due modalità di affidamento differenziate in relazione alle decisioni che di volta in volta la pubblica amministrazione ritenga motivatamente di assumere [8].

Il dato che sembra emergere è che la tesi della prevalenza del Codice dei contratti sia conseguenza della assenza di considerazione non solo del fondamento costituzionale della riforma del Terzo settore ma anche di uno scarso (se non assente) confronto con il dato normativo e giurisprudenziale di matrice europea che pure sembrano fornire le coordinate del rapporto tra i due codici ed il possibile superamento delle antinomie.

Di tale situazione non è immune l’articolo 56 del CTS nonostante che esso coaguli, e dia forma e sostanza, più di tutti, al principio di solidarietà che l’articolo 2 della Costituzione pone al centro del sistema e dove più evidenti e univoci appaiono gli elementi del rapporto collaborativo dei cittadini associati con l’amministrazione pubblica, in attuazione del principio di sussidiarietà. Principi, entrambi, che trovano riscontro nel diritto dell’Unione europea.

L’indagine che segue cerca di mettere in evidenza le principali questioni sottese a questo confronto nell’ambito dell’affidamento in convenzione di attività e servizi sociali di interesse generale, disciplinati dagli artt. 56 e 57 del CTS.

Le convenzioni con le Organizzazioni di volontariato e le Associazioni di promozione sociale. Le sentenze della Corte di Giustizia dell’Unione Europea “Spezzino” e “CASTA”

In attuazione della legge delega che riserva all’art. 5 il riordino e la revisione organica delle norme in materia di volontariato, di promozione sociale e di mutuo soccorso, l’articolo 56 disciplina la materia delle convenzioni della pubblica amministrazione con le organizzazioni di volontariato e le associazioni di promozione sociale “finalizzate allo svolgimento in favore di terzi di attività o servizi di interesse generale se più favorevoli rispetto al ricorso al mercato” (comma 1), a fronte, esclusivamente, del rimborso “delle spese effettivamente sostenute e documentate” (comma 2).

A differenza di quanto previsto dall’articolo 55, che coinvolge tutti gli Enti del Terzo settore, l’articolo 56 del Codice restringe l’ambito dei rapporti con gli Enti Pubblici alle OdV e alle Aps che siano iscritte da almeno sei mesi nel Registro Unico Nazionale del Terzo Settore e, fino alla sua istituzione, in quelli “attualmente previsti dalla normativa di settore” (art. 101, terzo comma).

I fattori caratterizzanti delle due categorie associative, posti alla base del trattamento differenziato, sono rappresentati dal fatto che entrambe svolgono la loro attività “avvalendosi in modo prevalente delle prestazioni dei volontari associati” (art. 32/ 1 comma e art. 35/1 comma) e che l’attività svolta in regime di convenzione viene effettuata esclusivamente con il rimborso delle spese effettivamente sostenute e documentate; caratteristiche che, in ragione del loro spiccato contenuto solidaristico, rendono queste organizzazioni soggetti peculiari nella categoria degli Enti del Terzo settore e certamente quelle più prossime, nel tipo normativo, alla attuazione genuina dell’art. 2 e 3, nonché dell’art. 118, IV comma della Costituzione[9].

Ulteriore condizione per l’affidamento in convenzione, proposta dal Consiglio di Stato nel parere 1405/2017 del 31 maggio 2017 e accolta nel decreto legislativo, è che le attività o i servizi sociali di interesse generale “siano più favorevoli rispetto al ricorso al mercato.

La lettura condivisa della norma, una volta esclusa la comparazione dell’affidamento in termini esclusivamente correlati al costo del servizio[10], è nel senso che essa recepisce i principi stabiliti da due pronunce della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, che il Consiglio di Stato, nel parere, ignora, rese in materia di trasporto sanitario di emergenza (C-113/2013, “Spezzino”)[11] e secondario (C-50/2014, “CASTA”) ma identiche nei principi e nelle motivazioni, secondo le quali sono compatibili con il diritto dell’Unione gli affidamenti diretti in via prioritaria per il trasporto sanitario di emergenza e urgenza e secondario, con le organizzazioni di volontariato” purché l’ambito normativo e convenzionale in cui si svolge l’attività delle associazioni in parola contribuisca effettivamente alla finalità sociale e al perseguimento degli obiettivi di solidarietà ed efficienza di bilancio su cui detta disciplina è basata” (dispositivo, sentenza C-113/2013 “Spezzino” e, in termini, C-50/2014, “CASTA”).

Da qui la considerazione per la quale il giudizio di favore per l’affidamento del servizio rispetto al mercato, oltre che per i minori costi conseguibili in ragione del solo rimborso delle spese, a condizioni qualitative conformi agli standard richiesti, consente, grazie all’apporto solidaristico, di perseguire l’obiettivo di universalità del servizio[12].

Le sentenze ora citate sono rappresentative di un fondamentale punto di svolta nella valutazione del rapporto tra il principio di solidarietà e quello di concorrenza perché indicano i principi in base ai quali questi affidamenti sono estranei al regime degli appalti, e ne precisano, in modo puntuale, i presupposti concreti. La deroga è tanto più significativa in quanto la Corte ribadisce i principi per i quali “un contratto non può esulare dalla nozione di appalto pubblico per il solo fatto che la remunerazione in esso prevista sia limitata al rimborso delle spese sostenute per fornire il servizio convenuto o che tale contratto sia stipulato con un soggetto che non persegue scopi di lucro” (“CASTA”, punto 52; Spezzino” punti 36, 37), così indicando su quali principi la deroga interviene.

Alla base delle decisioni la Corte di Giustizia pone la considerazione per la quale il ricorso a queste associazioni, nell’affidamento dei servizi di trasposto sanitario, “può trovare motivazione nei principi di universalità e di solidarietà nonché in ragioni di efficienza economica e di adeguatezza, in quanto consente che tale servizio di interesse generale sia garantito in condizioni di equilibrio economico sul piano del bilancio, da organismi costituiti essenzialmente al fine di soddisfare interessi generali” (punto 57 “CASTA” e punto 53 “Spezzino”).

Le pronunce, come si diceva, sono ancorate a rigorosi criteri che, ad una semplice lettura, rendono evidente la loro precisa corrispondenza, per profili strutturali ed elementi soggettivi, alla disciplina della legge 266/ 91, allora in vigore.

La Corte ricorda, innanzi tutto, che il diritto dell’Unione “non incide sulla competenza di cui dispongono gli stati membri per configurare i loro sistemi di sanità pubblica e previdenziali” (“Spezzino” punto 54 e “CASTA” punto 59) e, se pure gli Stati non possono introdurre ingiustificate restrizioni alle libertà fondamentali nell’ambito delle cure sanitarie, è tuttavia necessario, nel valutare il rispetto di tale divieto, “tenere conto del fatto che la salute e la vita delle persone rivestono una importanza primaria tra i beni e gli interessi protetti dal Trattato e che spetta agli stati membri, i quali dispongono di un margine di potere discrezionale, decidere il livello al quale intendono garantire la tutela della sanità pubblica e il modo in cui tale livello deve essere raggiunto” (“Spezzino”, punto 56 e “CASTA”, punto 60). Ritiene, inoltre, la Corte che la libera prestazione dei servizi possa essere giustificata, oltre che da rischi di grave pregiudizio economico del sistema previdenziale, anche dall’obiettivo di mantenere, per ragioni di sanità pubblica, un servizio che “contribuisca al conseguimento di un livello elevato di tutela della salute pubblica” (“Spezzino”, punto 57 e “CASTA”, punto 61).

In tale ambito la Corte afferma che è nel potere discrezionale degli Stati il ricorso alle Odv ove ciò corrisponda alle finalità sociali del trasporto ed esso sia idoneo a contribuire al controllo dei costi legati al servizio (“Spezzino”, punto 59 e “CASTA”, punto 62), purché esso contribuisca effettivamente alle finalità sociali e agli obiettivi di solidarietà e di bilancio (“Spezzino”, punto 60 e “CASTA”, punto 63).

Così descritti i principi di sistema, la Corte elenca i requisiti soggettivi che le Organizzazioni devono possedere e richiede loro di non perseguire obbiettivi diversi da quelli menzionati, di non trarre alcun profitto dalle loro prestazioni, a prescindere dal rimborso di costi variabili, fissi e durevoli nel tempo necessari per fornire le medesime, di non procurare alcun profitto ai loro membri, di avvalersi di personale retribuito nei limiti necessari al loro funzionamento (“Spezzino”, punto 61; “CASTA”, punto 64). Le sentenze richiamano, infine, alla esigenza di evitare abusi del diritto. Si tratta, come è agevole rilevare, degli stessi elementi che hanno composto i caratteri essenziali delle organizzazioni di volontariato ai sensi della legge 266/91, indicati agli artt. 2, 3, 5 e che sono stati puntualmente ribaditi nel Codice del Terzo settore, agli articoli 17, 32 e 33.

Le attività e i servizi delle Organizzazioni di volontariato e delle Associazioni di promozione sociale

L’ambito delle convenzioni indicato dall’art. 56 è stabilito per lo svolgimento “di attività o servizi sociali di interesse generale”. A differenza di quanto è stabilito dall’art. 55, la norma non richiama l’art. 5 del Codice, per l’ambito di attività, e tale formulazione ha dato adito a dubbi sulla individuazione dell’oggetto delle convenzioni. La norma, nella sua versione originaria, era stata osservata dal Consiglio di Stato nel parere del 26 luglio 2017, che aveva reputato “necessario inserire al comma 1, nell’ambito della locuzione «servizi di interesse generale» la precisazione che deve trattasi di servizi sociali”. L’indicazione, poi accolta dal legislatore delegato, fa interrogare sul significato del mancato specifico rinvio alla L. 328/2000, indicato alla lettera a) del primo comma dell’art. 5 ed ha fatto ritenere che la norma non abbia inteso farvi riferimento, potendo invece riguardare, più appropriatamente, i servizi sociali nel significato normativo proprio del diritto dell’Unione Europea secondo le materie dell’allegato XIV alla direttiva 24/2014 che comprende un vasto numero di casi ascritti alla categoria di servizi sociali, riconducibili, in sintesi, a “tutti i tipi di servizi alla persona e alla comunità[13][14].

È da aggiungere che l’ambito delle convenzioni, come è pacifico nella formulazione, comprende, accanto ai servizi sociali di interesse generale, anche le “attività… di interesse generale”, con una espressione che replica, con l’oggetto del quarto comma dell’art. 118 della Costituzione, anche la rubrica dell’art. 5 e il suo primo comma. Benché, dunque, il rinvio all’articolo 5 non sia esplicito, non sembra vi siano ragioni per ritenere che il modello dell’affidamento mediante convenzioni abbia un ambito oggettivo più limitato di quello previsto dall’art. 55[15]. Conclusione questa che appare avvalorata da considerazioni di sistema, partendo proprio dalla centralità dell’art. 2 nell’ordinamento costituzionale[16], nonché dal principio di sussidiarietà, come “criterio ordinatore” del rapporto tra il dovere di solidarietà pubblica e di solidarietà dei privati e come impegno dell’intero ordinamento repubblicano nelle sue espressioni istituzionali e civili [17][18].

Procedure comparative

L’affidamento delle attività e servizi sociali di interesse generale alle organizzazioni di volontariato e alle associazioni di promozione sociale, mediante convenzione, avviene, in base all’art. 56 del Codice, con procedure comparative riservate alle medesime, nel rispetto dei principi di imparzialità, pubblicità, trasparenza, partecipazione e parità di trattamento (primo periodo del terzo comma); ciò che rinvia largamente ai principi generali dell’attività amministrativa indicati dall’articolo 1 della Legge 241/1990. Tra i principi enunciati, quello della parità di trattamento sembra da calibrare, con riferimento alla specifica natura delle associazioni, tenendo conto del fatto che questi enti svolgono la loro attività e servizio con l’utilizzo di volontari generalmente “reclutati” nell’ambito delle comunità locali, talché nel procedimento di comparazione, il criterio andrà verificato in relazione alle “reali esigenze di esecuzione del contratto[19]”.

In via generale la norma stabilisce, nella seconda parte del comma 3, i requisiti di accesso alla convenzione, così fornendo all’Amministrazione, oltre che le condizioni di partecipazione, anche gli elementi di base per effettuare la comparazione tra una pluralità di partecipanti. I requisiti per l’accesso alle procedure comparative sono enunciati in termini analitici, a differenza di quanto era previsto dell’art. 10 della L. 266/1991 che attribuiva alla competenza delle Regioni la individuazione, in termini generali, dei criteri per la scelta delle organizzazioni.

Per verificare la sussistenza dei requisiti richiesti, l’Amministrazione potrà, in prima istanza, accedere al Registro Unico Nazionale (e, fino alla sua istituzione, ai registri regionali o provinciali) presso il quale sono conservate le informazioni essenziali sull’attività dell’ente. Si ritiene comunque che sia nel potere della PA stabilire, nell’ambito di quanto previsto dalla norma, le ulteriori e più specifiche condizioni per la comparazione, analogamente a quanto suggerito dal Consiglio di Stato nel parere reso sull’art. 55, riguardo alla specifica adozione, tramite bandi, di regole per la selezione degli enti partner.

Si osserva[20] come nelle indicazioni del terzo comma dell’articolo 56 non si individuino, in modo espresso, i criteri che abbiano come riferimento l’impatto sociale delle attività da convenzionare, previsto dall’art. 7 della legge delega del servizio per il quale si decide il convenzionamento, benché esso costituisca, uno dei fattori maggiormente qualificanti della attività in convenzione e della comparazione. In presenza di tale omissione l’amministrazione affidataria dovrebbe poter effettuare la relativa verifica mediante i parametri di valutazione espressamente previsti, ove potenzialmente indicativi del fattore non enunciato nella norma, o desumibili dalla definizione presente all’art. 7 della Legge delega ed ora dalle Linee Guida di cui al DM 23 luglio 2019.

Convenzioni

Il quarto comma dell’art. 56 disciplina il contenuto delle convenzioni. La previsione si segnala per la specificità del suo contenuto, anche per questo profilo, assai più dettagliato della previsione di cui all’articolo 7 della legge 266/ 91 e dell’articolo 30 della L. 383 /2000, che ne enunciavano solo i criteri di carattere generale.

Per il rimborso delle spese la norma prevede che esso avvenga “nel rispetto del principio di effettività delle stesse, con esclusione di qualsiasi attribuzione a titolo di maggiorazione, accantonamento, ricarico o simili, e con la limitazione del rimborso dei costi indiretti alla quota parte imputabile direttamente all’attività oggetto delle convenzione”.

Il tema della composizione dei rimborsi è fondamentale nella qualificazione del rapporto convenzionale riservato e incide, in modo essenziale, sul regime del rapporto, fino a determinare l’esclusione dell’affidamento in convenzione dal regime degli appalti.

Le spese a rimborso dunque non possono essere forfettizzate, allo stesso modo del divieto di rimborso forfettario delle spese sostenute dai volontari, secondo la previsione dell’articolo 17, comma 3 del Codice. Viene, pertanto, esclusa ogni maggiorazione che, anche indirettamente, possa dar luogo ad una sovra compensazione dei rimborsi. Riguardo, poi, ai costi non direttamente riferibili al servizio reso, il rimborso viene ammesso limitatamente alla quota parte imputabile direttamente all’attività oggetto della convenzione. La previsione del quarto comma costituisce la specificazione della limitazione all’esclusivo rimborso delle spese di cui al secondo comma dell’articolo 56 e rinvia a uno dei criteri indicati dalle sentenze “Spezzino” e “CASTA”, per l’esclusione del servizio dalle regole degli appalti pubblici.

Trasporto sanitario di emergenza e urgenza

L’articolo 57, concludendo il titolo VII del Codice, stabilisce che i servizi di trasporto sanitario di emergenza e urgenza possano essere oggetto di affidamento diretto in via prioritaria alle organizzazioni di volontariato, associate ad una Rete nazionale (art. 41/2 del Codice), iscritte nel Registro Unico Nazionale da almeno sei mesi, mediante convenzioni, secondo le disposizioni dei commi 2, 3, 3-bis e 4 dell’articolo 56 del Codice.

La condizione dell’affidamento diretto è che esso “per la natura specifica del servizio, … garantisca l’espletamento del servizio di interesse generale, in un sistema di effettiva contribuzione a una finalità sociale e di perseguimento degli obiettivi di solidarietà, in condizioni di efficienza economica e adeguatezza, nonché nel rispetto dei principi di trasparenza e non discriminazione”. Viene in tal modo recepito normativamente, quasi alla lettera, il principio enunciato dalla Corte di Giustizia nella sentenza C-113/2013, “Spezzino” di cui si è già detto. La norma va considerata di carattere speciale rispetto a quella dell’art. 56: sotto il profilo soggettivo poiché essa riguarda solo le organizzazioni di volontariato associate a una Rete nazionale; sotto quello oggettivo per la materia oggetto di regolazione, quale parte delle prestazioni sanitarie inerenti ai servizi sociali, secondo il significato già prospettato.

Il suo fondamento è da individuare nel riconoscimento del ruolo del volontariato del soccorso, organizzato al livello nazionale nelle sue associazioni storiche, che effettuano, a rimborso spese, in collaborazione con le Aziende Sanitarie locali, una parte essenziale del trasporto sanitario d’urgenza ed emergenza e assistito in tutto il territorio nazionale. Si comprende dunque come il requisito dell’adesione alle Reti nazionali sia funzionale a garantire, sui versanti istituzionali di livello nazionale e locale, la necessaria attività di coordinamento e di rappresentanza (art. 41), in un settore essenziale per la tutela della salute[21].

L’affidamento diretto in via prioritaria non richiede la comparazione preventiva di maggior favore rispetto al mercato (su cui vedi supra) poiché l’articolo dà espresso riconoscimento normativo al principio, comune all’affidamento ex art. 56, affermato dalle sentenze C-113/2013 e C-50/2914, talché viene richiesto all’Amministrazione, a tal fine, di verificare, anche mediante atti e provvedimenti di carattere generale, la sussistenza delle condizioni indicate dalla norma affinché il servizio possa essere legittimamente affidato in via diretta e prioritaria[22]. Anche tale affidamento, in base al comma 2, che rinvia all’art. 56 (commi 2, 3, 3-bis[23]), deve essere effettuato a rimborso delle spese documentate, mediante procedure riservate, con la pubblicazione dei procedimenti e con i contenuti convenzionali ivi indicati.

Rispetto alle procedure comparative nel trasporto sanitario di emergenza e urgenza, il rinvio operato dall’art. 57 al comma 3 dell’art. 56, nella parte in cui stabilisce che l’affidamento avvenga mediante “procedure comparative riservate”, pare da intendere, in base al principio di specialità, nel senso che esse si attuino confrontando tra loro le organizzazioni di volontariato partecipanti, associate alle Reti nazionali. Il rinvio al comma 3 non sembra infatti giustificare una regola di comparazione “ordinaria”, cui debba seguire, come eccezione, quella dell’affidamento diretto in via prioritaria[24]. L’art. 57, infatti, non formulando una tale scansione, sembra tenere insieme sia l’affidamento prioritario (comma 1) che le procedure comparative (comma 2). Peraltro, premesso che la questione sconta le difficoltà dell’ambito definitorio dell’affidamento diretto[25], non si spiegherebbe altrimenti la previsione per cui esso debba avvenire anche nel rispetto del principio di “non discriminazione”, indicato nell’ultima parte del comma 1; termine che rinvia ad un giudizio di comparazioni, all’interno degli stessi enunciati del comma.

La questione dell’affidamento diretto per via prioritaria può forse essere meglio chiarita alla luce della sentenza “Spezzino”, la quale non fornisce indicazioni esplicite in ordine al concetto di affidamento diretto. Poiché tuttavia, l’accertamento di compatibilità con il diritto dell’Unione è stato effettuato sull’art. 75-ter della Legge Regionale Liguria n. 41/2006, se ne può dedurre il significato proprio con riferimento a detta norma (v. punto 18 della sentenza), la quale attribuisce alle singole Aziende sanitarie il compito primario di effettuazione del servizio e, “ove ciò non sia possibile”, stabilisce che il trasporto sanitario sia affidato “in via prioritaria alle associazioni di volontariato, alla Croce Rossa Italiana, ed ad altre istituzioni o enti pubblici organizzati, al fine di garantire l’espletamento del servizio di interesse generale in condizioni di equilibrio economico per il bilancio. I rapporti con la CRI e le associazioni di volontariato sono regolati da convenzioni ai sensi dell’art. 44 della Legge 23/12/1978, n. 833”. Con la precisazione che, in subordine, l’affidamento del trasporto sanitario a soggetti diversi da quelli sopra indicati, è effettuato nel rispetto della normativa vigente in materia di contratti pubblici di servizi e forniture” (……). Se ne dovrebbe dedurre che, per affidamento diretto, nel senso di cui alla Legge regionale e della sentenza, dovrebbe intendersi quello rivolto in via prioritaria alle organizzazioni di volontariato quale categoria normativa (per i requisiti di cui dispone); diretto, perché al di fuori del perimetro delle norme sugli appalti pubblici di servizi[26].

La sentenza “CASTA” e l’affidamento del trasporto sanitario secondario assistito

L’affidamento dei servizi di emergenza, prima ancora delle due sentenze della CGUE, era stato trattato dalla direttiva 2014/24 UE la quale, al considerando 28, esclude l’applicazione di tali servizi “se effettuati da organizzazioni e associazioni senza scopo di lucro[27].

Il non chiaro contenuto dell’art. 10 lett. h) della direttiva che esclude dal regime degli appalti i “servizi di ambulanza” (così identificati dal Codice CPV 85143000-3), ma (come di seguito afferma) “ad eccezione dei servizi di trasporto dei pazienti in ambulanza”, in entrambi i casi senza precisare la tipologia del trasporto, ha indotto a chiedersi, in sede contenziosa, se la direttiva appalti lo escluda anche per il trasporto sanitario secondario assistito[28], o qualificato, effettuato mediante operatori volontari, qualificati mediante apposita formazione.

Sulla questione, a seguito di un rinvio pregiudiziale del Tribunale superiore del Land di Dusseldorf, Germania, si è pronunciata di recente la Corte di Giustizia, con sentenza 21 marzo 2019, (causa C-465/2017- Falck), che ha ritenuto sussistere l’esclusione dalla direttiva anche per il trasporto qualificato non di emergenza “a condizione che esso sia effettivamente assicurato da personale debitamente formato in materia di pronto soccorso e che riguardi un paziente per il quale esiste un rischio di peggioramento dello stato di salute durante tale trasporto” (punto 1 del dispositivo).

La Corte di Giustizia si è nuovamente pronunciata (causa C-424/2018) solo tre mesi dopo, ancora sulla interpretazione dell’art. 10 lett. h) della direttiva, a seguito di un rinvio pregiudiziale, questa volta di TAR Veneto, in una fattispecie nella quale era in discussione l’affidamento diretto ad una OdV del servizio di trasporto sanitario qualificato. La Corte si è pronunciata con una ordinanza[29] che ha sostanzialmente replicato i contenuti della sentenza Falck, limitandosi a confermare che l’applicazione del regime di esclusione di cui all’articolo 10, lett. h) della direttiva, richiede la sussistenza di una emergenza, quantomeno potenziale, per il trasporto di un paziente per il quale sussista un rischio di peggioramento dello stato di salute durante il trasporto, rischio che dovrebbe, in linea di principio, poter essere valutato oggettivamente (punto 27 ordinanza che rinvia ai punti 46 e 49 della sentenza Falck).

I quesiti del TAR, benché riguardassero la compatibilità dell’affidamento diretto con l’art. 10 della direttiva, erano però parzialmente diversi rispetto a quelli considerati dal giudice tedesco, poiché del quesito rimesso alla Corte, era in questione, oltre alla tipologia del trasporto, anche la qualità soggettiva dell’organizzazione assegnataria del servizio; il giudice remittente aveva infatti precisato che i servizi di trasporto sanitario erano “assegnati in via prioritaria ad associazioni di volontariato mediante convenzionamento diretto”, in conformità a quanto previsto dalla legge regionale[30]. Il quesito dunque replicava, nella sostanza, la fattispecie che aveva dato luogo alla sentenza CASTA, trattandosi di trasporto sanitario assistito affidato ad una OdV. L’ordinanza, invece, e si è limita a esaminare l’applicabilità della esclusione dell’art. 10, lett. h) della direttiva al trasporto sanitario qualificato, omettendo ogni considerazione sulla qualità soggettiva dell’associazione affidataria.

Entrambe le decisioni hanno dunque investito solo l’interpretazione della direttiva 2014/24 (punto 25 sentenza Falck) sotto il profilo della tipologia del trasporto e non sono, pertanto, idonee a incidere sull’ambito applicativo dei principi derogatori della sentenza CASTA, (peraltro in entrambi provvedimenti non menzionata) che, invece, si è pronunciata per la compatibilità dell’affidamento diretto con i principi del Trattato (punto 29).

La questione, per via di sistema, si riconnette alla persistente applicabilità del paradigma della sentenza CASTA (pronunciata nel regime della direttiva CE 2004/18) dopo l’entrata in vigore, nell’ordinamento interno, della direttiva 2014/24 mediante il d.lgs. 50/2016.

Tema è rilevante non solo per lo specifico settore di attività (il trasporto sanitario secondario assistito è parte integrante dei “livelli essenziali di assistenza” (L.E.A.)[31] e costituisce attività prevalente dell’intero trasporto sanitario), ma può essere la conferma della valenza generale dei principi della sentenza “CASTA”, in quanto radicati nell’ambito di applicazione del diritto primario dell’Unione[32], ai fini della esclusione dei servizi sociali, effettuati dalle Odv e dalle Aps, in base all’art. 56 del Codice del Terzo settore, dal perimetro della concorrenza disciplinato dalla direttiva 2014/24/ UE (e dal d.lgs. 50/2016).

I primi riscontri in sede di giurisdizione domestica sono stati ambivalenti ma, rispetto al trasporto sanitario assistito, con una tendenza verso la inammissibilità degli affidamenti mediante convenzione. Il Consiglio di Stato, sez. III, con sentenza n. 1139/2018, ha ritenuto che, ai sensi dell’art. 17, comma 1, lett. h) del D. lgs. 50/2016 (replica fedele dell’art. 10 lett. h) della direttiva), vada escluso l’affidamento diretto alle Odv del trasporto sanitario secondario che sarebbe invece da assoggettare al regime alleggerito di cui all’articolo 142 del Codice dei contratti, anche, eventualmente, tramite gara riservata ai sensi dell’art. 143. La sentenza, nella circostanza, non ha menzionato l’art. 56 del Codice del Terzo settore, non applicabile ratione temporis e dunque non ne è stata messa alla prova la sua applicabilità quale base per l’affidamento diretto del trasporto secondario. La decisione, invece, pur potendo, non ha menzionato la sentenza C-50/2014[33], la cui assunzione come criterio di giudizio avrebbe potuto portare ad una pronuncia di segno opposto. Altra sentenza dello stesso Consiglio di Stato[34] ha invece statuito la legittimità dell’affidamento diretto del servizio di traporto qualificato (dializzati), sulla base dei principi della sentenza CASTA[35].

Il tema non ha ancora trovato un orientamento stabile. Sembra tuttavia che la direttiva 2014/24 UE non abbia smentito o anche solo limitato la portata dei principi enunciati nelle sentenze C-113/2013 “Spezzino” e C-50/2014 “CASTA”. E infatti se la esclusione dalla direttiva del trasporto sanitario di urgenza non pone problemi interpretativi poiché è prevista nella stessa direttiva (e nell’art. 57 del Codice del Terzo settore), la identità dei principi delle due sentenze sembra giustificare il medesimo trattamento per gli affidamenti di servizi sociali che siano a tali principi riconducibili.

Oltre a quanto si dirà infra, l’esclusione si fonda proprio sulla particolarità del rapporto tra le organizzazioni di volontariato e le associazioni di promozione sociale e la Pubblica amministrazione. La loro peculiarità si inscrive, infatti, nelle finalità di interesse pubblico per le quali esse sono costituite, talché la causa giuridica della convenzione non è costituita da uno scambio economico (ricondotto al solo rimborso delle spese) ma dal perseguimento degli stessi fini di interesse generale, preordinati all’attuazione del principio di solidarietà ai sensi dell’art. 2 della Costituzione[36] e all’attuazione del principio di sussidiarietà orizzontale, ex art. 118 della Costituzione (v. Consiglio di Stato sezione consultiva 1/02/2002 n. 1354 e 3/09/2003 n. 1440). Valori che si trovano bensì al centro del sistema costituzionale, ma che sono ben presenti anche nei principi dei Trattati. Principi che nel TFUE si traducono in politiche ed azioni che garantiscano adeguata protezione sociale (art. 9) nella coerenza dei diversi obiettivi, conformemente al principio di attribuzione delle competenze (art. 7). E dove trovano bilanciamento la coesione sociale e territoriale con le regole della concorrenza (artt. 14 e 106).

È da aggiungere che il dato testuale della direttiva 24/2014 e del Codice degli appalti non autorizza l’iscrizione di tali organizzazioni nel perimetro delle procedure di appalto.

Appare infatti evidente che i profili organizzativi degli enti indicati dall’art. 77 della direttiva (appalti riservati per determinati servizi) per accedere agli appalti riservati, ed esattamente ribadito dall’art. 143 del D. Lgs 50/2016, non ricomprendono quelli propri delle OdV e delle ApS, solo a considerare che tra le condizioni indicate vi è quella secondo la quale è contemplata la possibilità di distribuzione dei profitti [37].

La Direttiva 2014/24/UE e il Codice del Terzo settore. Il parere del Consiglio di Stato e la posizione della dottrina

Il mancato coordinamento del Codice del terzo con il Codice dei contratti pubblici ha reso necessario indagarne la reciproca compatibilità e i rispettivi confini applicativi.

Come si è anticipato, il tema è stato posto formalmente dall’ANAC, con una richiesta di parere al Consiglio di stato in merito alla normativa applicabile agli affidamenti di servizi sociali, in previsione dell’aggiornamento della delibera n. 32/ 2014 della stessa Autorità[38].

Il Consiglio di Stato, con il parere della Commissione speciale n. 2052 del 20 agosto 2018, si è espresso in termini particolarmente restrittivi nella individuazione dell’ambito applicativo del titolo VII del Codice del terzo settore, interpretando la primazia del diritto dell’Unione Europea in chiave esclusivamente concorrenziale.

Il parere sintetizza “l’opzione esegetica” del rapporto tra i due Codici in questi termini:

  • “le procedure di affidamento di servizi sociali contemplate nel Codice del terzo settore (in particolare, accreditamento, co-progettazione partenariato) sono estranee al Codice dei contratti pubblici ove prive di carattere selettivo, ovvero non tese all’affidamento del servizio, ovvero ancora ove il servizio sia prospetticamente svolto dall’affidatario in forma integralmente gratuita (…);
  • le procedure di affidamento dei servizi sociali contemplate nel Codice del terzo settore (in particolare, accreditamento, co-progettazione partenariato) sono, viceversa, soggette al Codice dei contratti pubblici, al fine di tutelare la concorrenza anche fra enti del terzo settore, ove il servizio sia prospetticamente svolto dalla affidatario in forma onerosa, ricorrente in presenza anche di meri rimborsi spese forfettari e/ o estesi a coprire in tutto od in parte il costo dei fattori di produzione; l’Amministrazione, inoltre, deve specificamente e puntualmente motivare il ricorso a tali modalità di affidamento, che, in quanto strutturalmente riservate ad enti non profit, de facto, privano le imprese profit della possibilità di rendersi affidatarie del servizio”[39].

Questa interpretazione è stata fortemente contestata sotto diversi profili.

Essa sarebbe, innanzi tutto, erroneamente ancorata ad una “visione mercantilistica, declinata esclusivamente su principio di tutela della concorrenza”, in difformità alla stessa direttiva 2014/24, la quale non imporrebbe alcun obbligo agli Stati membri di adottare misure pro-concorrenziali in tutti i settori; tale interpretazione potrebbe comportare, in ultima istanza, “l’attivazione di contro-limiti costituzionali, in quanto il diritto dell’Unione perverrebbe a violare uno dei caratteri essenziali dell’ordinamento costituzionale e dei suoi principi e valori fondamentali dello stesso (proprio il principio solidarista)”.. In particolare il parere non terrebbe conto dei principi dei Trattati, recepiti dalla direttiva, riguardo alla disciplina dei servizi sociali di interesse economico generale, che, nel rispetto dei principi europei a tutela della concorrenza (artt. 14, 106 e 107 e protocollo 26) non sarebbero assoggettabili al Codice dei contratti pubblici in modo automatico. In ogni caso tale impostazione porterebbe ad impedire risparmi di spesa derivanti dall’apporto materiale degli enti nei servizi resi, con la conseguente lesione degli equilibri di bilancio, recepiti negli articoli 81,97 119 della Costituzione, anch’essi principi di rilevanza euro unitaria[40].

Il parere in questione muove dall’osservazione per cui il vigente Codice dei contratti pubblici, a differenza della previgente normativa, disciplina per intero anche le procedure di affidamento di appalti di servizi sociali, senza recare alcuna esplicita esclusione di tali servizi dal proprio ambito di applicazione ma dettando in proposito “plurime disposizioni, che rendono evidente la sottoposizione anche di tali servizi alla normativa codicistica”; sicché, se ne deduce, l’inclusione dell’affidamento dei servizi sociali nell’ambito del Codice sarebbe pienamente in linea con il disposto delle direttive dell’Unione, in particolare gli articoli 74-77 della direttiva 24/2014 UE (pag. 3, 4).

Il parere riconosce bensì che gli Stati membri possono “determinare le norme procedurali applicabili agli affidamenti nel settore degli appalti sociali (art. 76)”, ma “ferma restando, tuttavia, la doverosa applicazione della sostanza regolatoria pro- concorrenziale propria della disciplina europea”. La prospettazione del Consiglio di Stato è rigidamente univoca nell’affermazione delle regole della concorrenza: “in considerazione della primazia del diritto euro-unitario, …, la disciplina recata dal Codice dei contratti pubblici prevale in ogni caso sulle difforme previsioni del Codice del terzo settore, ove queste non possono in alcun modo essere interpretate in conformità al diritto euro unitario: troverà, in tali casi, applicazione il meccanismo della disapplicazione normativa costituente un dovere sia per il Giudice sia per le Amministrazioni”. Con la ulteriore precisazione che “l’applicazione del Codice dei contratti pubblici è integrale ed attiene, dunque, a tutti gli istituti ivi previsti salva l’applicazione dell’articolo 36 per i contratti sotto soglia”.

La descrizione del rapporto tra i due Codici posto in questi termini appare, in effetti, di problematica compatibilità con la direttiva. La quale regolamenta bensì gli affidamenti dei servizi sociali, e tuttavia riconosce, in linea con i Trattati, un’ampia autonomia degli Stati membri nella disciplina dei servizi di interesse generale, sia economico che non economico, come è detto nei diversi consideranda e nella stessa parte normativa[41].

I servizi di interesse economico generale, come noto, poggiano sull’articolo 14 del TFUE, il quale attribuisce ai servizi in parola il ruolo di promozione della “coesione sociale e territoriale” e preserva l’equilibrio tra l’apertura dei servizi di interesse generale alla concorrenza e la salvaguardia di esigenze di natura sociale, imponendo sia all’Unione che agli Stati membri, in base alle rispettive competenze, di provvedere “affinché tali servizi funzionino in base a principi e condizioni in particolare economiche finanziarie che consentano loro di assolvere i propri compiti” (I comma). La norma conferma l’appartenenza dei servizi di interesse economico generale ai “valori comuni dell’unione”; espressione che è stata interpretata nel senso di attribuire alla disposizione, insieme all’articolo 36 della Carta dei Diritti fondamentali e al protocollo 26, rango costituzionale[42].

La parte normativa della direttiva traduce la riconosciuta autonomia degli Stati membri, formulata nei consideranda, già all’articolo 1 il quale, al IV comma, stabilisce che la direttiva “fa salva la libertà, per gli Stati membri, di definire, in conformità del diritto dell’Unione, quali essi ritengano essere servizi di interesse economico generale, in che modo tali servizi debbano essere organizzati e finanziati, in conformità delle regole sugli aiuti di Stato, e a quali obblighi specifici debbano essere soggetti”, mentre l’art. 76 (principi per l’aggiudicazione degli appalti) richiama al rispetto “dei principi di trasparenza e di parità di trattamento degli operatori economici da parte delle amministrazioni aggiudicatrici”, e, allo stesso tempo, riconosce la libertà degli Stati membri “di determinare le norme procedurali applicabili fintantoché tali norme consentono alle amministrazioni aggiudicatrici di prendere in considerazione le specificità dei servizi in questione”.

Da questo complesso motivazionale e normativo sembra uscire ridimensionata la prevalenza delle regole concorrenziali, posto che è la stessa direttiva a limitare il proprio ambito di operatività nel rispetto delle prerogative degli Stati membri. Ciò che dunque non sembra giustificare l’applicazione” integrale” del Codice dei contratti pubblici a “tutti gli istituti ivi previsti”, come invece mostra di ritenere il parere in esame. Il quale, oltretutto, riconosce bensì nell’art. 76 la presenza di “un significativo margine di libertà degli Stati” ma non ne trae le conseguenze sotto il profilo delle opzioni esegetiche.

Il parere, inoltre, non si confronta con l’articolo 106 del TFUE il quale, come noto, consente l’applicazione delle regole della concorrenza ai servizi di interesse economico generale “nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata”. I servizi di interesse economico generale, come noto, non sono definiti dai Trattati e, secondo quanto stabilisce anche la direttiva 2014/24, spetta agli Stati membri individuare gli stessi in omaggio al principio di sussidiarietà. In questo quadro la deroga alle regole della concorrenza appare ammissibile, ove sia necessaria al perseguimento di un interesse pubblico e vi sia proporzione tra la realizzazione dell’interesse generale e l’alterazione della concorrenza sul mercato[43]. Si è dunque in un ambito nel quale le valutazioni trovano fondamento sul bilanciamento degli interessi e non su rigidi criteri gerarchici.

In questo quadro l’approdo interpretativo del parere del Consiglio di Stato appare incongruo anche nella parte in cui esso assume che le Amministrazioni debbano “volta per volta motivare la scelta di ricorrere agli stilemi procedimentali delineati dal Codice del terzo settore, in luogo dell’indizione di una ordinaria gara di appalto”. Ciò almeno in quanto l’obbligo di motivazione non debba valere anche nell’ipotesi opposta, per cui si intenda effettuare l’indizione di una ordinaria gara d’appalto come regola normale. Infatti rimane pur sempre da verificare, di volta in volta, se l’affidamento del servizio in base al Codice dei contratti pubblici, non sia a sua volta di ostacolo all’adempimento della missione affidata agli Enti del terzo settore e al rispetto dei valori menzionati dall’articolo 14 del TFUE; norma che, nella sua convivenza con l’art. 106, ha carattere certamente rafforzativo del ruolo dei servizi di interesse economico generale “nell’ambito dei valori comuni dell’Unione” e dunque, anche dei principi fondamentali della Costituzione.

L’ultima parte del parere in esame[44] tratta delle convenzioni disciplinate dall’art. 56 del Codice del Terzo settore, norma che il parere ritiene la “più problematica modalità di gestione dei rapporti tra amministrazioni pubbliche ed enti del terzo settore”. Il fattore della problematicità riguarderebbe l’inciso contenuto dell’articolo 56 per il quale le convenzioni possono essere stipulate “se più favorevoli rispetto al ricorso al mercato”; inciso, come si è visto, che è stato proposto dallo stesso Consiglio di Stato nel parere rilasciato sullo schema del decreto legislativo di approvazione del Codice del terzo settore.

Sul punto, la Commissione speciale del Consiglio di Stato, ha formulato due interpretazioni alternative: da una parte, la verifica comparativa potrebbe indurre a ritenere che la convenzione abbia per oggetto servizi economici di interesse generale, con la conseguenza che, in tal caso, il regime convenzionale sarebbe incompatibile con il Codice dei contratti; dall’altra, invece, se il rimborso copra solamente le spese vive, l’oggetto del servizio andrebbe qualificato di interesse generale non economico ed in quanto tale andrebbe escluso dalla disciplina dei contratti pubblici. Tuttavia, talune voci di spesa rimborsabile indicate dall’artt. 56 (costi indiretti e copertura assicurativa)[45] farebbero ritenere “l’impossibilità di pervenire, sul piano dello stretto diritto positivo, ad un approdo sicuro”.

La questione viene dunque così rimessa alla possibile disapplicazione dell’articolo 56 per la prima ipotesi interpretativa prospettata, mentre viene auspicato che la questione venga riesaminata dall’ANAC in sede di aggiornamento delle linee guida della delibera 32/2016, “allo scopo di ben perimetrale l’ambito del ricorso consentito alle convenzioni (), al contempo delimitando il concetto di rimborso spese, e di evidenziare, specularmente, l’ipotesi in cui lo strumento convenzionale, in quanto previsto da una norma interna in contrasto con il diritto euro unitario, dotato di primautè rispetto al diritto nazionale, non possa essere applicato” .

Su questa prospettazione l’ANAC nel documento di consultazione per l’aggiornamento delle linee guida, dichiara “di assumere un atteggiamento di cautela”, ritenendo la disapplicazione normativa “come una extrema ratio da utilizzare, in assenza di rimedi alternativi sul piano interpretativo”, in caso di conflitto fra norme nazionali norme europee. E ricorda che la normativa del terzo settore è “anch’essa attuativa di principi comunitari, quale principio solidaristico, che trova ingresso anche nella direttiva 24/2014, laddove è consentito agli Stati membri di fornire servizi alla persona direttamente o di organizzare servizi sociali attraverso modalità che non comportino la conclusione di contratti, ad esempio tramite il semplice finanziamento di tali servizi. Tali considerazioni sono altresì confermate nell’ambito dell’articolato normativo (si veda ad esempio l’articolo 1, comma 4, della predetta direttiva). Infine, occorre considerare che, nella materia di servizi sociali, la Costituzione, all’art. 117, quarto comma, riconosce la competenza legislativa esclusiva delle regioni e all’art. 118, ultimo comma, individua il terzo settore come attuazione del principio di sussidiarietà[46]”.

In questo quadro l’Autorità conferma[47] la deroga al Codice dei contratti delle convenzioni disciplinate dall’art. 56 del Codice del Terzo settore e ricorda che la legittimità delle convenzioni a rimborso spese è condizionata all’esclusivo perseguimento di obiettivi di solidarietà sociale, talché la maggiore convenienza rispetto al mercato, oggetto delle perplessità del parere del Consiglio di Stato, è da valutare, oltre che con riferimento alla convenienza economica “anche in relazione ai maggiori benefici conseguibili per la collettività in termini di maggiore attitudine del sistema a realizzare i principi di universalità, solidarietà, accessibilità, efficienza economica e adeguatezza” (punto 20. 3, p. 22).

È, in sostanza, il riconoscimento dei principi portati dalle più volte citate sentenze C-113/2013 e C-50/2014 che, come si è visto, hanno da tempo dettato, in via di principio, le ragioni della estraneità al Codice dei contratti delle convenzioni delle OdV. Tali principi, pienamente compatibili con il diritto nazionale[48], portano in dotazione proprio la primautè del diritto euro unitario.

L’aggiornamento delle linee guida ANAC n. 32/2016, presentato al Consiglio di Stato per il relativo parere, ha subito un arresto, forse definitivo, a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 27- octies del DL n. 32/2019 convertito in L. n. 55/2019. Questa disposizione, infatti, ha previsto che “un regolamento unico” recante “disposizioni di esecuzione, attuazione e integrazione” del Codice dei contratti, vada a sostituire lo spazio regolativo occupato dalle linee guida ANAC di natura vincolante e dai decreti ministeriali adottati in attuazione di previgenti disposizioni[49], che rimarranno efficaci fino alla data di entrata in vigore del predetto regolamento. A seguito di che cesseranno di avere efficacia anche le linee guida di cui all’art. 213, comma 2 riguardanti, tra l’altro, le procedure di affidamento e realizzazione di contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alla soglia comunitaria, nonché quelle che comunque siano in contrasto con le disposizioni recate dal regolamento.

In questo nuovo contesto il Consiglio di stato rileva il ridimensionamento delle linee guida vincolanti, e ritiene che rimanga in capo ad ANAC il potere di adozione limitato alle ipotesi in cui le norme del Codice dei contratti “espressamente rinviino all’apporto attuativo o integrativo dell’Autorità”.

Permane, invece, il potere ANAC di suggerire soluzioni interpretative o prassi applicative con linee guida non obbligatorie ex art. 213, II comma, salvo che per le materie indicate dal regolamento; potere che “deve ammettersi con riferimento alle disposizioni che disciplinano le procedure di affidamento dei contratti pubblici di lavori servizi e forniture (ivi comprese le concessioni) o la esecuzione degli stessi”. Con la precisazione che “va escluso, invece, che fuori dal perimetro ora indicato, l’ANAC abbia il potere di adottare linee guida, seppure di tipo non vincolante”. Così che le conclusioni “riguardano esclusivamente i poteri dell’ANAC riferibili al settore dei contratti pubblici; la sezione, invece, non ritiene di dovere (né di potere) estendere l’indagine agli altri poteri, anche regolamentari, attribuiti all’ANAC, in differenti materie (trasparenza, anticorruzione, ecc.)”. Da qui la restituzione alla Autorità della bozza di linee guida al fine di verificane la compatibilità con le disposizioni del regolamento unico e, in secondo luogo, “rivedere le linee guida - … - con riferimento alle norme e agli istituti disciplinati dal Codice del Terzo settore che non possono rientrare nel campo di operatività delle linee guida non vincolanti”.

Il parere non indica a quali norme e istituti del Codice del Terzo settore faccia riferimento né, a prima lettura, se esso intenda riferirsi alle indicazioni del parere 2052/2018 in punto di delimitazione dell’ambito dello strumento convenzionale dell’art. 56. I primi commenti rilevano tuttavia che esso può costituire, in termini di sistema, un importante elemento di novità che sembra evidenziare “l’estraneità degli istituti del Codice del Terzo settore rispetto a quelli disciplinati dal Codice dei contratti pubblici[50].

Considerazioni conclusive

Il percorso che si è provato a descrivere, testimonia, insieme alla complessità del tema, il permanere di una tensione tra i principi di solidarietà e di concorrenza e, allo stato attuale, la posizione dominante del secondo.

Il dato non può che destare preoccupazione a considerare che l’assenza di una interpretazione costituzionalmente orientata, riscontrata dai principi del Trattato dell’Unione, mette in questione il ruolo dei corpi intermedi che esprimono una parte essenziale del contributo del volontariato nei rapporti con la PA. Ciò che rende problematica la possibilità di preservarne in il contributo con procedure che gli artt. 56 e 57 (ma anche l’art. 55 nel paradigma collaborativo) già garantiscono il rispetto dei comuni principi generali dell’attività amministrativa, ampiamente presidiati dalla L. 241/1990 e conformi ai principi euro-unitari di trasparenza e di non discriminazione.

Per quanto le norme vigenti, conformemente ad una giurisprudenza risalente, non pongano limitazioni alla possibilità delle OdV di partecipare alle procedure concorrenziali, già prima del d. lgs. 50/2016[51], appare innegabile che tale modalità di affidamento sia dissonante rispetto alla loro natura intrinseca ed al ruolo che esse svolgono per la coesione sociale nel territorio di cui esse sono espressione. Oltre che disomogenee alle regole competitive.

L’esame del Codice dei Contratti conferma queste preoccupazioni, anche con riguardo all’ipotesi, di più probabile applicazione, dell’affidamento dei servizi sociosanitari (tra cui il trasporto sanitario) mediante gara riservata (art. 143). Basti ricordare che, tra i requisiti di partecipazione, vi è quello della rotazione triennale; requisito che prefigura, nell’ipotesi di affidamento, una periodica interruzione nei rapporti collaborativi delle OdV e delle ApS con la Pubblica Amministrazione, con prevedibile effetto negativo, se non anche distruttivo, sulla coesione associativa, sul loro rapporto con il territorio e, non in ultimo, sulla efficacia del servizio all’utenza.

A fronte di questa prospettiva gli affidamenti mediante convenzione, in linea generale, richiederebbero di essere preservati proprio in ragione del fine solidaristico, inerente allo scopo associativo (art. 2 Cost.), e del loro ruolo nella promozione della coesione sociale e territoriale (art. 14, TFUE e 118 Cost.). Ciò che non costituisce la inammissibile rivendicazione di una rendita di posizione, bensì l’esito di una scelta motivata tra l’affidamento competitivo e l’affidamento collaborativo in base ai programmi che l’amministrazione abbia preventivamente elaborato. Motivazione che dia conto delle ragioni di interesse pubblico che l’amministrazione intenda meglio perseguire in relazione al tipo di affidamento.

Tale adempimento appare dettato, oltre che dall’esigenza di dare conto del rispetto della gerarchia dei valori ora indicati, anche dell’interesse erariale ad una corretta allocazione di risorse pubbliche, stante l’operatività del servizio a rimborso spese. Sebbene l’obiettivo del pareggio di bilancio sia una delle condizioni di deroga alla concorrenza come chiede Corte di Giustizia, e trovi copertura costituzionale con l’art. 81, il tema, come si è visto, non è di mero contenuto economico. Esso infatti incide sulla effettività del diritto alla universalità del servizio; diritto che è alla base degli artt. 2, 3, 32 della Costituzione.

DOI: 10.7425/IS.2020.01.04 

Note

  1. ^ Per la definizione di Terzo settore, Caldirola D. (2018), “Stato, mercato e Terzo settore nel decreto legislativo n. 117 /2017: per una nuova governance della solidarietà”, Federalismi.it, 31 gennaio, pp. 3-9; Sanchini F. (2019), “Principi generali e attività di interesse generale”, in Donati F., Sanchini F. (a cura di), Il Codice del Terzo settore, Giuffrè, Milano, p. 35-43.
  2. ^ Linee guida per una riforma del Terzo settore”, emanate dal Governo nel maggio 2014 per la consultazione in previsione del disegno di legge delega.
  3. ^ Per un commento alla legge delega: Benvenuti S., Martini S. (2017), “La crisi del welfare pubblico e il 'nuovo' Terzo settore: la via tracciata dalla legge delega n. 106/ 2016”, AIC, 2, pp. 339 e ss.
  4. ^ Per lo “statuto costituzionale del Terzo settore”: Consorti C., Gori L., Rossi E. (2018), Diritto del Terzo settore”, Il Mulino, Bologna, pp. 37-54.
  5. ^ Per un esame del ruolo delle organizzazioni di volontariato nell’ordinamento repubblicano: Tondi della Mura V. (2002), “Rapporti tra volontariato e enti pubblici nell’evoluzione della forma di stato sociale”, in Bruscuglia L., Rossi E. (a cura di), Il volontariato a dieci anni dalla legge quadro, Giuffrè, Milano, pp. 117 e ss.
  6. ^ Nota del Ministero del Lavoro e Politiche a ANAC PER l’aggiornamento delle Linee guida n. 32/2016
  7. ^ ANAC: Linee Guida recanti "Indicazioni in materia di affidamenti di servizi sociali", p. 6 e ss.
  8. ^ Marocchi G. (2018), "Pubbliche amministrazioni e terzo settore tra competizione e collaborazione”, Welfare oggi, 2, p. 6.
  9. ^ Secondo Rodotà la solidarietà, “si configura sempre più nettamente come un processo, come una costruzione sociale, alla quale è chiamata a contribuire una molteplicità di soggetti”, in Rodotà S. (2014), Solidarietà, una utopia necessaria, Laterza, Bari, p. 36.
  10. ^ Albanese A. (2017), “Le convenzioni tra enti pubblici, organizzazioni di volontariato e associazioni di promozione sociale nel Codice del Terzo settore. Il confronto con il diritto europeo”, Non Profit, 3/2017, Maggioli, Rimini, p. 173 e ss.; in tema anche Lombardi A.(2017), “Il rapporto tra enti pubblici terzo settore”, in Fici A. (a cura di), La riforma del terzo settore e dell’impresa socialeUna introduzione, Editoriale Scientifica, Napoli, p. 235 e ss.
  11. ^ Albanese A. (2015), “La Corte di Giustizia rimedita sul proprio orientamento in materia di affidamento diretto dei servizi sociali al volontariato (ma sembra avere un po’paura del proprio coraggio)", Foro Italiano, vol. Marzo, parte IV, pp. 151-7; Russo D. (2016), “Nuove tendenze dei servizi di trasporto sanitario ad organizzazioni del Terzo settore: nota a sentenza ella Cote di Giustizia 11 dicembre 2014”, Diritto dell’Unione Europea, p. 681-700; per l’affidamento diretto nella giurisprudenza della Corte di Giustizia e del Giudice amministrativo, Sanchini F. (2016), “L’affidamento diretto del servizio di trasporto sanitario al volontariato nella prospettiva della Corte di Giustizia e del Giudice amministrativo: il problematico contemperamento tra i principi di solidarietà, sussidiarietà e tutela della concorrenza”, Federalismi.it, 4 maggio.
  12. ^ Albanese A. “Le convenzioni...”, ivi, p. 187.
  13. ^ Albanese A. “Le convenzioni...”, ivi, pp. 182-183, spec. Nota 20.
  14. ^ V. in particolare tra i codici indicati nell’allegati XIV la descrizione “altri servizi pubblici, sociali e personali…” i codici CPV 98000000-3 altri servizi di comunità, sociali e personali; 98133000-4 servizi prestati da organizzazioni associative di carattere sociale etc.
  15. ^ Diversamente Gili L. (2018), “Il Codice del Terzo settore ed i rapporti collaborativi con la P. A.", Urbanistica e appalti, 1/2018, p. 19, che rinvia alla delibera ANAC 32/2016 per la quale i servizi sociali rientrano nella definizione dell’art. 128 del D. lgs. 112/1998, che tuttavia è di data anteriore all’entrata in vigore Codice del Terzo settore. Medesima è la posizione ANAC che ritiene oggetto delle convenzioni limitato ad “attività ricomprese nel sistema integrato di interventi e servizi sociali che siano compatibili con l’organizzazione e le finalità degli organismi interessati” in Linee Guida recanti "Indicazioni in materia di affidamenti di servizi sociali", p. 23.
  16. ^ Corte Costituzionale n. 72, 28 febbraio 1991, per cui il principio di solidarietà è posto dalla Costituzione tra i valori fondanti dell’ordinamento giuridico tanto da essere solidalmente riconosciuto e garantito, insieme ai diritti fondamentali dell’uomo, dall’art. 2 della Carta Costituzionale, come base della convivenza sociale normativamente prefigurata dal Costituente.
  17. ^ Sulla solidarietà: Carlassarre (2016), "Solidarietà: un progetto politico", Costituzionalismi.it, 1/2016. La tesi di fondo è che la solidarietà non debba essere neutralizzata, al fine di evitare che la dignità e l’uguaglianza, principi attraverso i quali la solidarietà deve essere letta, siano privati del proprio fondamento.
  18. ^ Consiglio di Stato, sezione consultiva 1/02/2002 n. 1354 e 3/09/2003 n. 1440.
  19. ^ ANAC, delibera n. 32/2016, ivi punto 6.4.
  20. ^ Albanese A., "Le convenzioni...", ivi, p. 192).
  21. ^ Il riferimento è alle Confederazione Nazionale delle Misericordie, alla Croce Rossa Italiana, all’Associazione Nazionale delle Pubbliche assistenze (Anpas). Su quest’ultima: Conti F. (2004), I volontari del soccorso, Un secolo di storia dell’Associazione nazionale pubbliche assistenze, Marsilio, Venezia.
  22. ^ V. la sentenza Consiglio di Stato, sez. III, 14 maggio 2019, n. 3131, che stabilisce la prevalenza dell’art. 5 L. R. Veneto n. 26 /2012 che attribuisce di principio l’assegnazione del trasporto sanitario di emergenza alle OdV, sull’art. 57 del d. lgs. 117/2017 che prevede tale assegnazione come facoltà. Il presupposto è costituito la potestà legislativa concorrente della Regione, in materia di tutela della salute, ex art. 117, comma 3 Cost., e dell’art. 2, comma 1 d. lgs 30 dicembre 1992 n. 502.
  23. ^ V. art. 14 del d. lgs 3 agosto2018 n. 105 (G. U. n. 210 del 10/09/2018).
  24. ^ Gili L, "Il Codice del Terzo settore...", ivi, p. 20.
  25. ^ Su cui Usai S. (2016), L’affidamento diretto nel nuovo codice degli appalti, il quale osserva che dalle linee guida Anac n. 1097 /2016 “emerge che l’affidamento diretto non esiste”, p. 19.
  26. ^ Sull’affidamento diretto del servizio di trasporto sanitario di emergenze e urgenza ai sensi dell’art. 57 del Codice del Terzo settore v. Tar Lecce, sez. II, n. 32, 12 gennaio 2018.
  27. ^ Direttiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici, che abroga la direttiva 2004/18/CE.
  28. ^ V. art. 7 del DPCM 12 gennaio 2017 “Definizione e aggiornamento dei livelli essenziali di assistenza, di cui all'articolo 1, comma 7, del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502.
  29. ^ Ordinanza 20 giugno 2019, conformemente all’art. 99 del regolamento di procedura della Corte.
  30. ^ V. L.R. Veneto, n. 26/2012, art. 5, comma 1.
  31. ^ Sulla disciplina dei livelli essenziali di assistenza come diritti sociali a copertura costituzionale v. Atripaldi M. (2017), “Diritto alla Salute e livelli essenziali di assistenza”, Federalismi.it, Osservatorio di diritto Sanitario, 15 novembre.
  32. ^ D’Alessandro D. (2018), “Affidamento di servizi di interesse non economico al volontariato e budgetary efficency: l’emergere di un nuovo assetto nei rapporti fra libertà di mercato e diritti sociali?”, Federalismi.it, 28 marzo, p. 11.
  33. ^ In precedenza, i principi della deroga originati dalla sentenza CASTA sono stati, invece recepiti da Consiglio di Stato, Sez. III del 10 agosto 2016 n. 3615 (v. par. 11) e Consiglio di Stato, sez. III, sentenza 22 novembre 2016 n. 4902.
  34. ^ Consiglio di Stato, sez. III, n. 4859 del 10. 7. 2019.
  35. ^ La vicenda oggetto del giudizio nasce sotto il regime del d. lgs. 163/2006 e tuttavia la sentenza CASTA è parametro autonomo di un capo della pronuncia riguardo alla legittimità dell’affidamento diretto alle OdV.
  36. ^ V. Corte Costituzionale 75/1991.
  37. ^ Direttiva 24/2014, art. 77, secondo comma, lett. b); d. lgs. 50/2016, art. 143, secondo comma, lett. b).
  38. ^ Richiesta di parere in merito alla normativa applicabile agli affidamenti di servizi sociali alla luce delle disposizioni del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, modificato dal decreto legislativo 19 aprile 2017 n. 56, e del decreto legislativo 3 luglio 2017, n. 117.
  39. ^ Paragrafo 5, "le prosepttive interpretative" pag. 20 fino in fine.
  40. ^ Gregorio Arena, Felice Scalvini et al., Il diritto del terzo settore preso sul serio, Una riflessione a tutto campo, partendo da una lettura critica del parere del Consiglio di Stato n. 2052 del 20 agosto 2018 sul Codice del Terzo settore. Sui diritti sociali come controlimiti v. Cavallari L. (2017), "I diritti sociali come controlimiti. Note preliminari", Labor, Fascicolo 2/2017. Sulla competenza degli Stati membri riguardo alle politiche sociali e sui vincoli di bilancio introdotti dal “Trattato sulla stabilità, sul coordinamento e sulla governance nell’Unione economica e monetaria” ratificato con L. 23 luglio 2012, n. 114, v. Delsignore M. (2018), “I servizi sociali nella crisi economica”, Diritto Amministrativo, 3/2018, p. 587 e ss.
  41. ^ La direttiva esclude dal suo ambito applicativo i servizi non economici di interesse generale, secondo l’art. 2 del protocollo 26. Per i servizi di interesse economico generale (art. 1), incidenti sulla materia della concorrenza, essa prevede che gli Stati membri sono “liberi di organizzare le prestazioni di servizi sociali obbligatori" (considerando 6) e “lascia impregiudicata la libertà delle autorità nazionali, regionali e locali di definire, in conformità del diritto dell’Unione, i servizi di interesse economico generale, il relativo ambito operativo…” ; parimenti, la direttiva “non dovrebbe pregiudicare la facoltà delle autorità nazionali, regionali e locali di fornire, far eseguire finanziare i servizi di interesse economico generale, conformemente all’articolo 14 TFUE e al protocollo n. 26 sui servizi di interesse generale (considerando n. 7); e inoltre “che gli Stati membri dovrebbero godere di un’ampia discrezionalità così da organizzare la scelta dei fornitori di servizi nel modo che considerano più adeguato” ; chiede “solo il rispetto dei principi fondamentali di trasparenza di parità di trattamento……”e consente di perseguire obiettivi di semplificazione ammettendo “il ricorso a norme applicabili agli appalti di servizi non assoggettati al regime specifico” (considerando 114).
  42. ^ Gardella A. (2014), Trattati dell’Unione europea, Giuffrè, Milano, pp. 425 e ss.
  43. ^ Strozzi G. (a cura) (2015), Diritto dell’Unione Europea, terza edizione, Giappichelli, Torino, p. 341 - Tesauro G. (2012), Diritto dell'Unione Europea, sesta edizione, Cedam, Padova, p. 792.
  44. ^ Paragrafo 6, in particolare le convenzioni ex art. 56 del Codice del terzo settore.
  45. ^ In realtà quanto ai dubbi sui costi indiretti la risposta è nella stessa previsione dell'articolo 56 il quale nell'ultima parte del quarto comma limita il “rimborso dei costi indiretti alla quota parte imputabile direttamente all'attività oggetto della convenzione”. Allo stesso modo sarà possibile effettuare l'imputazione dei costi anche con riguardo al rimborso delle spese riguardanti le polizze assicurative del personale volontario.
  46. ^ ANAC “linee guida n…” ivi p. 8.
  47. ^ Sull’estraneità delle convenzioni con le OdV al regime appalti l’'ANAC si era già pronunciata nelle linee guida adottate con delibera n. 32/2016 (v. punto 6. 2), nel recepimento della giurisprudenza (cfr. CGUE, sez. II, causa C-444/2005; e C-113/2013 – Spezzino; Cons. Stato, 16. 4. 2015, n. 3208; Tar Piemonte, 26. 6. 2015, n. 1082).
  48. ^ V. Corte Costituzionale sent. 19 aprile 1985 n. 113 che afferma immediatamente applicabili, accanto ai regolamenti, le sentenze interpretative della Corte di Giustizia nell’ambito dei ricorsi pregiudiziali e Cass. Civ., III sezione, 16 maggio 2007 n. 7630) per cui “il contenuto interpretativo della sentenza comunitaria, pure emesso per il caso concreto, ha effetto per la fattispecie astratta in cui questo si inquadra”.
  49. ^ Nella specie “i decreti adottati in attuazione delle previgenti disposizioni di cui agli articoli 24, comma 2, 31, comma5, 36, comma 7, 89, comma 11, 111, commi 1 e 2, 146, comma 4, 147, commi 1 e 2 e 150, comma 2”.
  50. ^ Conferenza annuale sullo stato delle autonomie sociali in Toscana. Rapporti fra pubblica amministrazione e Terzo settore. Ricerca della Scuola Superiore S. Anna di Pisa e dalla regione Toscana, p. 44. V. anche ANAC non può introdurre livelli di regolazione superiori per gli affidamenti di servizi sociali, Macdonald G. in www. Labsus. org/2020/01.
  51. ^ Tra le più recenti, ante Codice dei contratti Cons Stato sez. III 27 luglio 2015 n. 3685; Cons. Stato, sez. VI, 23 gennaio 2013, n. 387, Cons. Stato sez. III 20 novembre 2012, n. 5882.
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